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LAS CLAUSULAS GENERALES EXONERATIVAS O LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD



LAS CLAUSULAS GENERALES EXONERATIVAS O LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD

Por: Elvira Martínez Coco

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa

“Responsabilidad Civil y Empresa” N° 40

SUMARIO.

1)La Doctrina Clásica del Contrato. 2)La Empresa y el Consumidor: Necesario equilibrio por medio de la Solidaridad Social. 3)Las cláusulas generales de contratación. 4)Cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad en la contratación contemporánea. 5)Recapitulación.

1. LA DOCTRINA CLASICA DEL CONTRATO

Los cambios sociales, los avances científicos y tecnológicos y el desarrollo creciente de la industria, entre otras razones, han sido las causas de las grandes transformaciones producidas en el derecho privado, al que la vida y sus exigencias presiona cada vez con mayor fuerza para adecuarlo a ella.

La teoría del contrato no ha escapado de este hecho y por ello un sector de la doctrina viene hablando desde hace años de la “crisis” de la contratación (1).

La doctrina clásica del contrato sentó sus bases sobre una serie de postulados que han sido duramente criticados.

1.1. El sistema liberal: su elemento fundante:

Asienta sus bases en los siglos XVII y XVIII partiendo del supuesto que el libre juego de los negocios privados es la óptima fuente de solidaridad social (2).

El estado asumió en esta época un papel totalmente pasivo en relación con la protección de las libertades del individuo. El hombre se convirtió en la razón de ser y la finalidad de todas las leyes. El interés se centró en el desarrollo pleno de su libertad omnímoda; en el ejercicio de su libre albedrío; en la construcción de las relaciones jurídicas en las que estaba inmerso sobre la base de su querer individual; y en el respeto total a dichas relaciones en los términos en que fueron concebidas de tal manera que sólo podían ser modificadas por él mismo.

La protección a la libertad individual se torna presupuesto indispensable del derecho, a tal punto que se llega a plantear que toda situación jurídica debe tener su origen necesariamente en un contrato, y sólo de manera excepcional podrá surgir de la ley (3). Como señala Royo Martínez: “Tan ufano está el individuo de saberse soberano y poder hacer leyes, que no tiene bastante con promulgarlas como legislador político y sueña en hacerlas como legislador privado a través de la bella y pequeña ley para uso personal que es el contrato” (4).

La justicia pierde relevancia frente a la libertad y “en esa búsqueda de la libertad el contrato queda desprovisto de toda finalidad, interesa más saber si fue libremente pactado un asunto que saber si fue justo” (5).

El individualismo base del sistema liberal privilegia la libertad individual y construye el dogma de la autonomía de la voluntad.

Todo ello se plasmó jurídicamente a través de ciertas instituciones: el derecho subjetivo entendido como la facultad o el poder del que es titular la persona y que le sirve para satisfacer sus necesidades (6); la propiedad inviolable y sacra, protegida de tal modo, que el propietario tiene el derecho absoluto de gozar y disponer de sus bienes (7); el contrato como único productor de situaciones jurídicas, dejándole a la ley la posibilidad que sólo excepcionalmente pueda crearlas; y la responsabilidad por culpa que atiende solamente al responsable del evento dañoso dejando de lado la protección de la víctima.

El Código Civil y Francés de 1804 fue la plasmación legislativa del liberalismo y la base de la sociedad burguesa (8). En él, se condensa y resume esta filosofía, cuando en relación con el contrato, se establece que éste es “ley entre las partes”. El principio del “pacta sunt servanda” cede solamente ante límites naturales como el orden público y las buenas costumbres (9). La rigidez de este principio llevó, por ejemplo, a que se admitiera la lesión restringida para las compraventas de inmuebles y la participación y solamente cuando la diferencia entre las prestaciones excediera los siete doceavos (10).

1.2. El sistema liberal: su elemento de ruptura:

La libertad exaltada hasta sus últimos extremos por el Código Civil francés llevó muy pronto a una explotación indiscriminada de unos hombres sobre los otros en el marco de un progreso vertiginoso de la industria. El principal error del racionalismo y del individualismo fue el hecho de haber agrupado en torno de los conceptos de propiedad y de contrato a todas las relaciones jurídicas patrimoniales (11). Como certeramente apunta De la Puente, “se olvidó que al lado de la libertad jurídica debía existir la igualdad económica, pues sin ésta la primera se convertiría en una quimera” (12).

La libertad contractual se tornó una mera declaración lírica. Los individuos no se encontraban en igualdad de condiciones en el momento de contratar. La realidad superó a la ley y nuevamente la empujó para que la refleje. Los grandes monopolios empezaron a manejar “el libre juego de la oferta y la demanda” a su antojo; el poder económico dominó la contratación y el que lo ostentaba podía imponer las condiciones que más le beneficiasen aunque éstas fuesen abusivas o leoninas; se desplazaron los riesgos del negocio a la contraparte en la contratación y se produjo lo que algún autor ha calificado como el “suicidio” del dogma de la autonomía de la voluntad (13).

La sociedad se torna consumista, el hombre pierde individualidad para masificarse en el intercambio comercial, el sujeto se despersonaliza, carece de entidad, es anónimo y mecanizado. La explosión demográfica, la concentración de la población en las urbes y la mayor participación de la población en diversos vaivenes produjo el fenómeno de la sociedad de masas (14). Es en el contexto anteriormente descrito que las reacciones entre los sujetos se polarizan: en el derecho civil, el contratante fuerte se enfrenta al débil; en el derecho laboral, el patrón al obrero; y en el derecho comercial, el empresario al consumidor (15).

En el campo de la responsabilidad civil, las empresas prácticamente se “desresponsabilizan” porque sólo responden subjetivamente, es decir, ante la existencia de dolo o culpa, a pesar de ser la empresa la principal creadora de riesgo.

1.3. El intento de regresar a la paridad del contrato: El Estado interventor.-

Ya en 1920 encontramos en Duguit (16) las raíces de una concepción social del derecho. Este autor, destacó la profunda divergencia entre los postulados del liberalismo y la realidad que creó, porque este sistema pretendió exaltar la dignidad del hombre y su derecho a la libertad y sólo logró reducirlo a la condición de hombre-masa-mecanizado.

Rescata este pensador la idea del hombre como ser social, afirmando que el individuo sólo tiene derechos, en tanto y en cuanto, viva en comunidad y que por ello “hablar de derechos anteriores a la sociedad es hablar de la nada” (17).

Todo derecho empieza a concebirse con una “función social”. El hombre puede ejercitar su libertad en armonía con el derecho de los otros. El derecho de propiedad ya no es absoluto, y se desarrolla el concepto de la “función social de la propiedad”.

Los postulados clásicos del liberalismo se debilitan y superviven con otro cariz a la luz de la solidaridad: la libertad contractual se ejercita en armonización con el interés social; se acuña lo que Roppo ha denominado como el “proceso de objetivación” del contrato por el cual se reduce el papel que juega en la contratación la voluntad de las partes contratantes, a favor de la teoría de la declaración que garantiza y asegura una mayor estabilidad en las relaciones contractuales masificadas (18); y la fuerza obligatoria del contrato es posible siempre y cuando se mantengan las condiciones que llevaron a las partes a contratar, abriéndose de este modo paso a la teoría de la revisión de los contratos.

En la contratación, el Estado pasa a asumir un rol activo-directriz. Se presenta el fenómeno del dirigismo contractual por medio del intervencionismo legislativo y el judicial. Esta intervención del Estado reafirma, en alguna medida, el contrato libremente pactado, porque como ya se ha señalado en variadas oportunidades, la anulación de un contrato abusivo no es otra cosa que el reconocimiento a la fuerza obligatoria del contrato libremente celebrado. “Cuando el legislador impide la adhesión irreflexiva, prohibe la lesión, detiene el abuso del derecho, en el fondo defiende la idea de la fuerza contractual y puede halagarse de perfeccionar la obra del Código Civil” (19).

El Estado interviene, ya no para proteger la voluntad individual de los contratantes tal como fueron manifestadas, sino para proteger el interés de la sociedad resolviendo inclusive la relación obligatoria surgida del contrato cuando fuere necesario. Así adquiere especial relevancia, la afirmación de Lacordaire que, entre el fuerte y el débil, es la libertad la que esclaviza y es la ley la que liberta (20). El Código Civil peruano recoge esta corriente en su artículo 1355, por el cual, la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

Ya hemos señalado, en algún trabajo anterior, que el ordenamiento jurídico tiene sentido solamente como cauce a través del cual la persona puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones (21). El contrato debe ser un medio de cooperación social, un instrumento al servicio de la armonización de los intereses sociales, un elemento integrador. Como advierte Mosset Iturraspe “el contrato no puede ser el reino del egoísmo, del puro interés individual, sin poner en grave riesgo el bien común y la paz social” (22). Esta función social del contrato caracteriza al fenómeno que hemos denominado como “humanización del contrato”.

Al fin y al cabo, el contrato no es otra cosa que un instrumento técnico-jurídico, valioso o disvalioso, dependiendo de la utilización que se le dé en un contexto socio-político- económico determinado. Como ajustadamente señalara Ripert, el contrato entendido como expresión de las relaciones económicas entre los hombres, no podrá nunca trastocar a las leyes de la sociedad, se encuentra inserto en ella. En última instancia siempre existe una primacía de lo político sobre lo económico (23).

Le corresponde al Estado asumir un rol protagónico cuando ello fuere necesario. Como acertadamente declarara el Juez Johnson, Ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos “los derechos de cada uno no pueden existir y no deben ser ejercitados más que al servicio del bien común. El Estado los interpreta; el Estado los aplica; el Estado los controla; el Estado decide sobre la efectividad, dentro del marco de la sociedad de las facultades que nos dan a unos sobre “otros” (24).

El mundo de hoy no puede entenderse sin el análisis de dos principios que caracteriza su movimiento –como expresa Vallespinos-, el de la fuerza económica que prima en el campo de los hechos materiales y el de la justicia social (25).

No se trata de negar la libertad del hombre para regular sus propios intereses, sino de armonizarlos con los intereses de los otros. Solo se puede ser liebre permitiendo a los otros hacer ejercicio de su libertad. Por ello, el ejercicio de la libertad – de la que solo tiene sentido hablar en la vida de relación- tiene que tener necesariamente límites (26). Por todo lo señalado, el contrato es un instrumento técnico, útil y vigente. No es posible concebir la vida humana actual sin contratación. Como expresara acertadamente Seagle: “No es todavía hora de gritar: ¡El Rey ha muerto!. El contrato si no es omnipotente; es todavía una institución robusta y poderosa. El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho privado puede con dificultad ser juzgado como un golpe moral al contrato; lo que ha ocurrido es una reforma de los abusos, no una destrucción del régimen”(27).

2. LA EMPRESA Y EL CONSUMIDOR: NECESARIO EQUILIBRIO POR MEDIO DE LA SOLIDARIDAD SOCIAL

Previsoriamente afirma Alterini que las relaciones obligacionales en la era postindustrial tienen a desmasificarse. El hombre contemporáneo se preocupa por su “individualidad”, pretende ser indemnizado por los “daños derivados de la actividad propia de la sociedad industrial”, y ante la contratación masiva reclama “la situación del débil jurídico” (28).

Como hemos afirmado anteriormente (29), la tarea de proteger al consumidor no debe significar, de modo alguno, el “ahogar” la actividad empresarial. La protección del hombre como ser social no debe ser contrapuesta a la idea del desarrollo económico. Ambas situaciones pueden coexistir en situación de paridad si aceptamos que el reconocimiento de la libertad del individuo es una “concesión del ordenamiento” jurídico que encuentra su fundamento en el valor de la solidaridad social. “La intangibilidad de la libertad individual” debe ceder frente a la exigencia de justicia social (30).

Acertadamente, expresa Bianca, que esto ha motivado el control de la autonomía contractual, en defensa de la parte débil, pero que “éstas intervenciones han sido entendidas en el pasado como excepcionales limitaciones de la autonomía privada mientras que ahora tiende a afirmarse la idea que la autonomía privada está básicamente subordinada a la solidaridad social”. Ser justo socialmente significa llevar al débil a una situación de paridad y no de poder ni de preeminencia, porque en el mismo instante que eso suceda tendremos un nuevo “débil” al cual proteger.

Se trata de lograr que los derechos fundamentales de los consumidores (de educación y organización, de protección de los intereses económicos, de información, de protección a la salud y la seguridad, de expresión a nivel de consulta y participación, de asesoramiento y de asistencia y de representación y acceso a la justicia) sean protegidos adecuadamente. Como expresa Bessone: “A la expansión cuantitativa de los consumidores, de las economías de ´mass production e mass distribution´ no se une frecuentemente la necesaria expansión de las garantías de defensa de los consumidores, los que en los distintos sectores del mercado continúan siendo sujetos institucionalmente débiles” (31).

Por ello, se requiere de “un humanismo intervencionista”. Como expresa Nicolau; “Se hace necesario proteger a la persona contra los demás. Esa protección debe traducirse en leyes que compensen los desequilibrios de la sociedad actual” (32).

2.1. Características actuales de las relaciones negociales empresariales.-

Siguiendo a Arrubla (33), podemos señalar que en la sociedad actual, las relaciones negociales en las que se encuentran inmersas las empresas presentan las siguientes características:

a) Se desarrollan en una sociedad consumista caracterizada por la producción en serie o estandarizada y la masificación consiguiente de los negocios que tienen como finalidad la circulación de la riqueza.

b) La gran empresa domina el mundo empresarial, aplasta y domina a las pequeñas y medianas empresas, las absorbe con su potencial económico y produce bienes y servicios en gran escala, que impone al individuo moderno creándole necesidades ficticias.

Es de esperar, que se haga realidad el vaticinio que Tofler ha efectuado partiendo d el análisis de la realidad norteamericana y europea, acerca de la desaparición de la gran empresa, a la que él ha denominado como “dinosaurios empresariales” (34).

c) La tecnología domina todos los sistemas de producción a una velocidad vertiginosa. El desarrollo tecnológico es tan grande que muchas empresas se ven obligadas a renovar constantemente sus equipos, los que rápidamente llegan a ser obsoletos.

Esto ha motivado nuevas formas de contratación como la del “leasing” que funciona ante una necesidad empresarial de financiación que permite al empresario satisfacer sus necesidades de producción ampliando su capacidad instalada. El leasing responde, por tanto, a los modernos cambios de la ciencia y la técnica que origina un rápido envejecimiento de los bienes de capital, los que se convierten en obsoletos, no por el normal desgaste de su uso, sino porque son superados por otros bines más sofisticados (35).

d) La circulación de la riqueza (bienes y servicios) debe efectuarse en forma rápida y masiva. Esto trae consigo la mecanización de los negocios jurídicos y la consiguiente utilización de la contratación-tipo, en la “que se estipulan las condiciones generales que en contratos individuales ulteriores habrán de ser aceptadas por las partes, en las que se fija una fórmula, modelo o cliché, contenida en un módulo o formulario destinado a servir de base a los contratos que módulo o formulario destinado a servir de base a los contratos que más adelante se concluyen” (36).

Este tipo de contratación anula la libertad contractual de los clientes, los que se encuentran en una grave situación de inferioridad y ante la cual se ha levantado el nuevo “Derecho del consumidor”. Como expresa Valle Tejada: “Hasta ahora poco se ha hecho para evitar esta desigualdad jurídica, que coloca a las empresas por encima de la otra parte en el negocio jurídico” (37).

e) Se crean necesidades masivas y ficticias en la comunidad mediante la utilización de los medios de comunicación.

f) Se agudiza el intervencionismo estatal en las actividades productivas y económicas.

g) Aparecen nuevas figuras contractuales que se imponen por la realidad del comercio, como atípicas (38). Se inscriben en esta categoría los contratos de underwriting (39), factoring (40), joint venture (41), franchising (42), engineering, fideicomiso, tarjeta de crédito no bancaria (43), reporto (44), etc.

h) Se agrava la situación de inferioridad del cliente frente a las grandes concentraciones de capital, ya sea por medio de actividades monopólicas, o de concertaciones empresariales para fijar las condiciones de las ofertas de modo tal que éstas se ofrecen estandarizadas al consumidor.

La empresa no es omnipotente en nuestro país. La Constitución Política de 1979 señala el marco de su actuación: El ejercicio de la libertad de comercio e industria no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad públicas (artículo 131). Así mismo, están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos de la actividad industrial y mercantil (artículos 133). Además, las empresas están obligadas al sostenimiento de centros de educación (artículo 29). Y es deber del Estado eliminar toda explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado (artículo 80).

2.2. El estatuto del consumidor. Problemas que enfrenta actualmente al consumidor:

Si bien es cierto que con la contratación en masa se busca “atender a las necesidades impostergables” del tráfico moderno, “que requieren de un sistema legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad de negocios con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisión masiva de bienes y servicios” (45), no es menos cierto que la contratación en masa trae consigo el problema de la protección al débil, al consumidor.

La protección al consumidor tiene su punto de partida en la Constitución, la que en el segundo párrafo de su artículo 110 establece que el Estado “fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores”. En esta misma línea se ubica 12 del artículo 2 que señala que toda persona tiene derecho “a contratar con fines lícitos”. Igualmente, el artículo 17 por el cual: “El Estado reglamenta y supervisa la producción, la calidad, uso y comercio de los productos alimenticios, químicos, farmacéuticos y biológicos...”.

Las normas dirigidas a proteger a los consumidor se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales, que conforman nuestros estatuto del consumidor (46).

De estas normas, podemos mencionar, entre otras: El Código Civil que regula diversos mecanismos para evitar el abuso cuando se utilizan cláusulas generales de contratación, y del que nos ocuparemos en el punto siguiente; el decreto Supremo N° 002-81-OCI/OAJ de 21 de abril de 1981 que contiene las denominadas Normas sobre Publicidad Comercial; el Decreto Supremo N° 036-83-JUS, ampliado por el Decreto Supremo N°. 042-83-JUS, por medio del cual se dictan medidas extraordinarias en materia económica, en defensa del interés de los consumidores; el Decreto Supremo Nº 467-85-EF, que declara de necesidad y de utilidad pública la protección del consumidor frente al abuso derivado de la posición dominante en el mercado; el Decreto Supremo Nº 034-90-ICTI/IND que legaliza la publicidad comparativa (47); y el Decreto Supremo Nº 296-90-EF del 05 de noviembre de 1990 que sanciona las limitaciones de la libre competencia.

También tenemos, la Ordenanza Municipal reglamentaria de la constitución del Comité Metropolitano de Defensa del Consumidor de agua, publicada en “El Peruano” el 23 de mayo de 1984; y, la Ordenanza Municipal reglamentaria de la Constitución de Comités de Defensa del Consumidor, aprobada el 26 de setiembre de 1985.

Mediante el Oficio Nº 0016-88-JUS/DM, se remitió al Congreso el proyecto de la Ley de Delitos contra el Consumidor. En esta línea se inscribe, el nuevo Código Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 635, publicado en “El Peruano” el 08 de abril de 1991. En él, se tipifica el abuso del poder económico (artículo 232) a través de dos modalidades: el abuso de la posición dominante y las prácticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulación y la adulteración (artículos 233 a 236 inclusive), y la publicidad falsa o engañosa (artículos 238 y 239).

El consumidor se enfrente actualmente a una variedad de problemas, en relación a los cuales no siempre se encuentra desprotegido (48). Entre ellos, cabe mencionar los siguientes:

a) Se utilizan los medios de publicidad indiscriminadamente para inducir psicológicamente a utilizar determinados productos creando necesidades artificiales en el público consumidor.

El reciente Código Penal peruano ha tipificado como delito económico (a pesar que debió denominarlo como delito contra el consumidor), el de la publicidad falsa o engañosa. Así, el artículo 238 reprime al que por cualquier medio publicitario hace afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismos de inducir a grave error al consumidor. La figura se agrava cuando se trata de publicidad de productos alimenticios, medicamentos, artículos de primera necesidad o destinados al consumo infantil. Así mismo, son sancionados, de acuerdo con lo previsto por el artículo 239, los que vendan bienes o presten servicios cuya calidad o cantidad son diferentes a los ofertados, o a los consignados en los rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la propia empresa vendedora o prestadora de servicios.

La pena establecida para estos delitos es pecuniaria y en algún caso privativa de la libertad. El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 002-81-OCI/OAJ establece como sanción a la publicidad engañosa: el cese de la publicidad y multa. Sería necesario establecer la imposición de la contra-propaganda o de la propaganda rectificatoria, como lo ha efectuado el novísimo Código de Defensa del Consumidor de Brasil, que obliga a que el comerciante que hizo una publicidad engañosa o abusiva, vuela a dirigirse al público en la misma forma, frecuencia, dimensión, preferencia, y horario, para informarle que fue engañado y cuales son las reales condiciones o características del bien o servicio afectado (49).

Se trata, como expresan Alterini, López Cabana y Stiglitz de tomar “precauciones legislativas” cuyo propósito no es afectar sino 'restaurar la libertad del lado donde es amenazada' en función de tutela del débil jurídico, que nada tiene que ver con una supuesta 'imbecilitas' del consumidor” (50).

b) La producción en serie de los productos ocasiona muchas veces defectos en la calidad que son asumidos por el consumidor con el agravante que el producto defectuoso puede poner en peligro su seguridad.

Interesa, como expresa Payet, el daño que, por razón del efecto, pudiera sufrir en su integridad personal o en sus bienes el consumidor, debido al menor valor o utilidad del producto (51).

c) Se generan “marcos falsos de confianza en empresas” (52), con el objeto de atraer el ahorro del público afectando a una gran cantidad de ahorristas con la posterior insolvencia de las mismas. En nuestro país, se han presentado últimamente, situaciones como las descritas, con la proliferación de financieras cuyo funcionamiento no era supervisado por la Superintendencia de Banca y Seguros y que después quebraban ocasionando graves perjuicios a los clientes, como en el caso de Refisa y Pool.

d) La falta de información en torno de la composición en torno de la composición del producto y de los riesgos o peligros que conlleva la utilización del producto o del servicio.

Esta información debería extenderse a las condiciones jurídicas existentes para la adquisición de determinado producto o la utilización de un servicio (53).

e) La ausencia de una acción de defensa preventiva de los intereses colectivos, como por ejemplo, una “acción de protección de los intereses colectivos, para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse” como propugnan Morello y Stiglitz (54). Estos mismos autores sostienen además, la necesidad de una “acción de reparación de los daños colectivos, para la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo, y al resarcimiento pecurinario del daño globalmente producido a la colectividad interesada”.

El Código de Defensa del Consumidor del Brasil, siguiendo los lineamientos de la Resolución 39/248 de las Naciones Unidas de 1985, otorga a las organizaciones representativas de los consumidores el derecho de defensa de los intereses colectivos ante los tribunales.

En nuestro país, el Comité Metropolitano de Defensa del Consumidor y los Comités Distritales de Defensa del Consumidor reglamentados por la Ordenanza Nº 004, aprobada en sesión del Consejo Provincial de Lima el 26 de setiembre de 1985, no tienen el derecho de defensa de los intereses colectivos ante los tribunales. A tenor de lo establecido por el literal a) del artículo 15 de la “Ordenanza Reglamentaria de la constitución de Comités de Defensa del Consumidor”, es función de estos Comités –entre otras, la de denunciar, solamente ante las autoridades municipales, “los casos de incumplimiento o infracción de las normas sobre abastecimiento y comercialización de artículos alimenticios así como el saneamiento ambiental y las condiciones de higiene de quienes los distribuyen y comercializan”.

3. LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACION

Las cláusulas generales de contratación, así como los contratos celebrados bajo la modalidad de la adhesión y la contratación tipo, fueron la respuesta jurídica adecuada a las necesidades de una sociedad consumista, donde la producción de bienes y servicios se presenta en serie, en la que la circulación de la riqueza debe producirse vertiginosamente y para lo que se requiere de instrumentos jurídicos acordes, que posibiliten un rápido y óptimo tráfico de bienes.

Las cláusulas generales de contratación, que constituyen un aspecto de la contratación en masa, surgen, por tanto, como una respuesta necesaria a un fenómeno principalmente económico-social: el de la masificación industrial.

Expresan acertadamente Stiglitz y Stiglitz que, “las exigencias de la concentración industrial trastornan los presupuestos en que se apoya la contratación liberal, como la autonomía privada en la configuración interna del negocio. La contratación en masa requiere otro 'ritmo'que sólo consiente la elaboración de contratos en serie, severamente rígidos e invariables en su formulación” (55).

Para Rezzónico, son muchos más los factores que han motivado la extensión y el acrecentamiento del uso de las cláusulas generales de contratación (económicos, tecnológicos, jurídicos y sociológicos). El señalamiento del factor sociológico resulta de especial interés, cuando este autor apunta que las cláusulas generales de contratación son “neutralizadoras” del “desorden de la masa” logrando “disciplinarla” (56).

Las cláusulas generales de contratación (57) han sido reguladas por el Código Civil peruano en sus artículos 1392 a 1401 inclusive, y suponen una limitación a la libertad contractual , de las partes de fijar el contenido normativo de las relaciones obligatorias que las van a vincular (58).

Ellas consisten en un conjunto de reglas o normas, unilateralmente dictadas o redactadas por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de contratos particulares que esta persona o entidad celebrará en el futuro y que tendrán carácter vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos (59).

El Código Civil peruano se ha inclinado por considerar que la naturaleza de las cláusulas generales es contractual (60), y, sobre la base de haber sido o no objeto de aprobación administrativa, se distinguen las cláusulas generales aprobadas administrativamente de las no aprobadas administrativamente.

La utilización de este tipo de cláusulas surge como una respuesta imperativa al desarrollar del comercio y la industria. Como expresa Alterini: “Los instrumentos jurídicos respondieron a las características de la sociedad industrial. Por ejemplo, las condiciones generales de los contratos adecuaron a sus particularidades de uniformidad, especialización, sincronización, concentración, centralización” (61).

3.1. El control.-

Su uso puede, en muchas ocasiones, dar lugar a abusos cuando las cláusulas ponen a los clientes a merced del empresario y por ello la regulación legal del control para dichas cláusulas.

La razón de la regulación de las cláusulas generales de contratación, no es, en efecto, como expresa De la Puente y Lavalle, el “proteger el contratante débil”, sino el “facilitar la contratación moderna en la provisión de determinados bienes y servicios mediante un sistema que, proporcionando un notable ahorro de tiempo en la concertación del contrato, permite que simultáneamente se efectúe esa provisión” (62).

La protección al consumidor, es pues, la razón de ser de la regulación del control; y , la facilitación de la contratación moderna, la razón de ser de la regulación de las cláusulas generales de contratación.

Ante el problema del abuso que genera normalmente la utilización de estas cláusulas surge la necesidad del control. Como expresan Bercovitz, “dado que la empresa es la que elabora las condiciones generales y que es la más fuerte en la relación contractual, es normal que utilice esas condiciones generales para beneficiarse al máximo, dando lugar, normalmente, a la existencia de cláusulas abusivas” (63). Ahora bien, no se debe dejar de lado el hecho que las cláusulas generales de contratación no afectan solamente al consumidor, sino también a otros grupos intermediarios en la contratación (64).

El control puede presentarse cuando las cláusulas ya han sido plasmadas en un texto concreto (control judicial para las cláusulas ambiguas o abusivas; y control administrativo) o cuando las cláusulas no han sido todavía incorporadas a un contrato en particular (control legislativo y control administrativo).

3.2. Dos aspectos importantes del control.-

Tratándose del control judicial merecen destacarse dos problemas el de las cláusulas ambiguas, oscuras o contradictorias, y el de las cláusulas leoninas o abusivas.

En relación con las primeras, estamos frente a un problema interpretativo y merece destacarse la incorporación en el artículo 1401 del Código Civil, el ”in dubio contra stipulatorem” para los casos de duda o ambigüedad en las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes (65).

En cuanto a las segundas, siguiendo la línea en que se inscribe la Resolución (76) 47 adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa, debemos considerar como cláusulas abusivas, toda cláusula o conjunto de ellas que impliquen en el contrato un desequilibrio entre los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores.

En relación con el tratamiento de las cláusulas leoninas o abusivas, el Código Civil peruano al establecer en un artículo 1398 la invalidez de determinadas estipulaciones, ha superado el defecto de su similar italiano, que en el segundo apartado de su artículo 1341, establece la aprobación específica por escrito de las cláusulas generales leoninas como presupuesto necesario de su eficacia. En efecto, con esta fórmula lo único que se lograba era legitimar la utilización de estas cláusulas abusivas después que el destinatario de la oferta las hubiese aprobado por escrito.

No existe ninguna duda de la invalidez de las estipulaciones enumeradas en el artículo 1398 del Código Civil. ¿Son éstas –sin embargo- simplemente enunciativas o su regulación es taxativa? (66). ¿Qué sucedería, en el último caso, con las cláusulas leoninas no previstas por la ley? Creemos que su regulación es taxativa y que las cláusulas leoninas no previstas por la ley podrán ser revisadas por el juez, sobre la base del principio de la buena fe, que debe presidir la contratación, de acuerdo con lo previsto por el artículo. 1362 del Código Civil.

Finalmente, en relación con este punto, es menester aclarar que la intervención administrativa en la aprobación de cláusulas generales de contratación, no es garantía suficiente de ausencia de abuso, por lo que éstas también deben de ser susceptibles de revisión (67).

De lo que se trata, es como expresa Barros Bourie, de “obtener un equilibrio entre el postulado de respeto por la autonomía de las personas para celebrar sus contratos y las exigencias de protección que plantean las prácticas contractuales modernas” (68).

4. CLAUSULAS EXONERATIVAS O LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD EN LA CONTRATACION CONTEMPORANEA

La empresa ha utilizado normalmente las cláusulas generales de contratación con la finalidad de exonerar o reducir su responsabilidad, eliminar los riesgos que pesarían sobre su cabeza trasladándolos a otra, imponer cláusulas penales exorbitantes, etc.

El centro de la problemática de la protección al consumidor se encuentra ubicado en el tema de las cláusulas abusivas, y de modo especial, en el de las exonerativas o limitativas de responsabilidad. En esta problemática se encuentran implicados los conceptos de “dependencia” y “responsabilidad” (69).

Nos encontramos ante la existencia de cláusulas generales exonerativas o limitativas de responsabilidad cuando el prerredactante está señalando que no responderá, o que responderá hasta un monto determinado ante la otra parte en la contratación por los daños que esta parte pudiera eventualmente sufrir.

Su característica principal de estas cláusulas es la de su preexistencia al surgimiento de la responsabilidad.

Estas cláusulas son perfectamente distinguibles del contrato de seguro. En efecto, mientras las cláusulas exonerativas o limitativas persiguen eliminar “total o parcialmente la obligación de reparar” liberando o atenuando la obligación del deudor; por el contrario de seguro se persigue “reforzar la posición contractual del acreedor” manteniendo inalterable la responsabilidad, con el único matiz de añadirse un nuevo obligado concurrente: El Asegurador (70). Cuando el deber de reparar queda supeditado exclusivamente a la voluntad del deudor estaríamos frente a una condición potestativa a la que nuestro Código sanciona con nulidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 172 del Código. Las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad pueden comprender distintos supuestos, como aquéllos señalados en la ley inglesa; exoneración o limitación de la responsabilidad por culpa en caso de accidente temporal: exoneración o limitación de la responsabilidad por culpa en caso de accidente temporal; exoneración o limitación de la responsabilidad por culpa en caso de daño o pérdida de las mercancías; exclusión o limitación de la responsabilidad por incumplimiento del contrato o por cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la misma (71).

4.1. La invalidez de las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad: regla

Argumentos como que la permisión de este tipo de cláusulas es una invitación a “la impericia y a la negligencia; o el de Mazeaud y Chabas (72) de que “no habrá servido para nada edificar la teoría protectora de la responsabilidad” porque en la práctica las cláusulas exonerativas harán que ésta no tenga ningún sentido; o el de García Amigo en el sentido que el uso de éstas cláusulas torna a la obligación en natural, sin ningún tipo de sanción jurídica; deben haber motivado a nuestros legisladores a considerar que la regla deber ser la de invalidez de las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad.

Esta invalidez ha sido consagrada en el artículo 1398 para los casos de los contratos celebrados por adhesión y para las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente.

Tratándose de estos supuestos, serán inválidas, por tanto, todas las cláusulas generales exonerativas o limitativas de responsabilidad por culpa leve. Recordemos que para la contratación normal, el supuesto de la culpa leve es el único respecto del cual cabe pactar la exoneración o la limitación de la responsabilidad, porque la regla, para estos casos, es la del artículo 1328 del Código Civil que establece la nulidad de las estipulaciones que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga (73).

Si bien nuestro Código ha optado por este criterio, la doctrina no es pacífica en este punto. Boulin Kemelmajer y Parellada, entre muchos otros se han pronunciado por la validez como regla, partiendo del hecho que estas cláusulas se enraizan en el principio de autonomía de la voluntad (74).

En cuanto al hecho que la invalidez de la exoneración o limitación de la responsabilidad afecte o no a todo el contrato, será de aplicación lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 224, en el sentido que: “La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables” (75).

5. RECAPITULACION

La contratación –como casi todas las instituciones jurídicas –hunde sus raíces en el origen mismo del mismo del hombre y de su vida en relación.

Las instituciones se recrean, se repiensan y varían de contenido en función de los sistemas socio-políticos-económicos en que se encuentren inmersas.

Todo ello nos lleva a afirmar que la llamada “crisis de la contratación no existe, si ella se entiende como un movimiento destinado a la desaparición del contrato.

El contrato, no es otra cosa, que un instrumento técnico-jurídico, valioso o disvalioso, dependiendo de la utilización que se le de, en un contexto socio-político-económico determinado.

Resulta de primordial interés el equilibrar los derechos de los consumidores con las aspiraciones de un necesario desarrollo empresarial. Nuestro faro común debe ser el de la justicia, nuestra necesidad imperiosa la de la solidaridad.

Como acertadamente expresa Morello: “El jurista debe estar en guarda ante una polarización conservadora del derecho; no puede representar el espíritu del pasado sino ser el anticipador de su futuro” (76).

Ser justo socialmente significa –en esta línea- llevar al débil a una situación de paridad y no de poder ni de preeminencia, porque en el mismo instante que eso suceda tendremos un nuevo débil al cual proteger.

Las relaciones negociales empresariales actuales se caracterizan por desenvolverse en una sociedad consumista en la que domina la gran empresa, por medio del desarrollo tecnológico alcanzado y de la creación de necesidades ficticias en los consumidores. Todo ello ha tornado necesaria una circulación rápida de la riqueza por medio de ofertas estandarizadas, de la utilización de la contratación –tipo y de nuevas figuras contractuales atípicas, impuestas por la realidad del comercio.

Las normas dirigidas a proteger a los consumidores –si bien tienen su punto de partida en la Constitución- se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales, que conforman nuestro estatuto del consumidor.

El consumidor se enfrente, en nuestro país, a una variedad de problemas, en relación a los cuales no siempre se encuentra desprotegido: la publicidad falsa o engañosa que está tipificada como delito en el nuevo Código Penal; la producción en serie, que ocasiona, muchas veces, la elaboración de productos defectuosos; la generación de “marcos falsos de confianza” en las empresas; y, la falta de información en torno de la composición y los riesgos del producto.

En relación con los problemas mencionados recomendamos el establecer como medida reparatoria frente a la publicidad falsa o engañosa, la de la propaganda rectificatoria; el señalar la obligación de las empresas de dar una información adecuada sobre la composición y los riesgos de utilización de un producto o servicio; y, el regular acciones de defensas de los intereses colectivos, tanto a nivel preventivo como a nivel reparatorio.

Las cláusulas generales de contratación (77), los contratos celebrados bajo la modalidad de la adhesión y la contratación-tipo, fueron la respuesta jurídica adecuada a las necesidades de una sociedad consumista.

Su uso, en muchas ocasiones, dar lugar a abusos cuando las cláusulas ponen a los clientes a merced del empresario y por ello, la regulación legal del control para dichas cláusulas.

La protección al consumidor, es pues, la razón de ser de la regulación del control; y, la facilitación de la contratación moderna, la razón de ser de la regulación de las cláusulas generales de contratación.

En relación con las estipulaciones enumeradas en el artículo 1398 del Código Civil como inválidas, creemos que su regulación es taxativa y que las cláusulas leoninas no previstas por la ley podrán ser revisadas por el juez, sobre la base del principio de la buena fe que debe presidir la contratación, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1362 del Código Civil.

La intervención administrativa en la aprobación de las cláusulas generales de contratación, no es garantía suficiente de ausencia de abuso, por lo que éstas también deben ser susceptibles de revisión.

En relación con las cláusulas generales exonerativas o limitativas de responsabilidad, nuestra legislación ha optado por su invalidez como regla. Esta invalidez solo puede estar referida a la culpa leve, por cuanto la regla contemplada en el artículo 1328 sanciona con nulidad la exoneración o limitación de la responsabilidad por dolo o culpa grave.

Finalmente, debemos señalar que compartimos la seguridad de Alterini en el sentido “que asistimos al nacimiento de una nueva era postindustrial” y tenemos la esperanza que su raciocinio acerca que “el hombre tiende a su excelencia y se resiste por lo tanto a su masificación” (78), válido para realidades culturales en promedio superior a la nuestra, sea aplicable algún día en nuestro país, para de ese modo rescatar la individualidad del hombre y con ella, su dignidad.

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NOTAS:

(1) Puede consultarse: RIPERT, Georges, Traducción de CAJICA, José María, “El régimen democrático y el derecho civil moderno”, Editorial José M. Cajica, Puebla, 1951; DE BUEN; Demófilo, “Ensayo sobre el concepto del contrato”, en : Boletín de la Sección de Investigaciones de Derecho Comparado, Año II, N° 2, Diciembre, Quito, 1952, págs. 66 a 85; AUGER DURO, Sebastián, “Crisis funcional de los contratos”, en: Revista Jurídica de Cataluña, Año LXV, N° 1, Enero-marzo, Barcelona, 1966, págs. 9 a 18; BATTAGLIA, F., “Le probléme du contrat”, en: Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Dixiéme année, N° 1-4, Paris, 1940, págs. 174 a 185; ROYO MARTINEZ, Miguel, “Transformación del concepto del contrato en el derecho moderno”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Año XC, Segunda época, Tomo IX (117 de la colección), N° 2, febrero, Madrid, 1945, págs. 113 a 169; MORIN, Gastón, “Les tendances actuelles de la théorie des contrats et les relations du réel et des concepts”, en: Revue trimestrielle de Droit Civil, Tome trente-sixiéme, París, 1937, págs. 553 a 563; JOSSERAND, Louis, “Apercu général des tendances actualies de la théorie des contrats”, en: Rovue trimestrielle de Droit Civil, Tome trente-sixiéme, París, 1937, págs. 1 a 30; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “El mundo contemporáneo y el contrato”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Editorial Reus, Diciembre, Madrid, 1984, págs. 731 a 764; PONDAL, Roque V., “La libertad contractual y la transformación jurídica”, en: Revista del Notariado, Año XLVIII, Agosto, Segundo semestre, Buenos Aires, 1946, págs. 608 a 617; AGUILAR GUTIERREZ, Antonio, “La evolución del contrato”, en: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año VIII, N° 22, México, 1955, págs. 27 a 49; MARIN PEREZ, Pacual, “La crísis del contrato”, en: Regista General de Legislación y Jurisprudencia, Año CXII, N° 5, Mayo, Madrid, 1964, págs. 671 a 730; BATIFFOL, Henry, “La ‘Crise du contrats’ et sa portée”, en: Archives de Philosophie du Droit, N° 13, París 1968, págs. 13 a 30; QUINTANO RIPOLLES, Antonio, “Crisis positiva y apoteosis filosófica del contrato”, en: Revista de Derecho Privado, Volumen XXXIV, N° 395, Febrero, Madrid, 1950, págs. 136 a 144; SARAVIA, José Manuel, “El contrato. La crisis de sus postulados clásicos y el Proyecto de Reforma”, En: Revista del Colegio de Abogados, Año XIX, Tomo XVIII, N° 1, Enero-Febrero, Buenos Aires, 1940, págs. 165 a 184; OSSORIO MORALES, Juan, “Crisis en la dogmática del contrato”, en: Anuario de Derecho Civil, Tomo V, Fascículo IV, Octubre-Diciembre, Madrid, 1952, págs. 1175 a 1186.

(2) Una de las primeras voces en alzarse en defensa del “pacta sunt servanda” fue la de Toulemon, el que afirmó que: “El respeto de la firma dada constituye, desde el punto de vista social, después de la santidad del hogar, la base imprescindible de toda moral públicas; si se le destruye por medio de las leyes, será en vano que se haga un llamamiento a las fuerzas morales y que se espere el restablecimiento de las virtudes colectivas. Para reconstruir la ciudad justa, hay que abandonar cuanto antes las artimañas legi

 
 
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