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 Teleley: Primer Portal Legal del Perú |
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Artículos
Legales
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JORGE
JAECKEL KOVACS LA
PUBLICIDAD ENGAÑOSA DEFENSA DE LA PUBLICIDAD Antes de iniciar el estudio propuesto, considero conveniente hacer una breve, aunque vehemente defensa de la publicidad, toda vez que a pesar de que el título podría sugerir una condena a esta actividad, la realidad demuestra que la publicidad engañosa es la excepción, pues la regla general es que la gran mayoría de los anuncios buscan promover bienes y servicios en forma lícita, leal y útil, con los beneficios que ello trae a la libertad de decisión de los consumidores, al incremento de la competencia económica, al régimen de libertad de mercado que opera entre nosotros e incluso a la democracia. Sin la publicidad el consumidor no podría elegir el producto que desea, pues se vería privado de la información que los anuncios le llevan. Como consecuencia de lo anterior, la competencia sería nula, pues las ventas de gran parte de los oferentes no se realizarían y, finalmente, los medios de comunicación, que son considerados un elemento vital para la democracia y la libertad de expresión, desaparecerían, pues de la publicidad obtienen su principal sustento. Por todo lo anterior, el estudio que acá se presenta lejos de ser un ataque, es una defensa a la publicidad lícita, leal y ética, pues sin ella "el mundo carecería de sentido. Sería un caos." El presente análisis, busca exponer la forma como las diferentes disposiciones que afectan la actividad publicitaria tratan el tema de los mensajes engañosos que se transmiten al público. En tal sentido, aunque el examen se ocupa principalmente de la publicidad, los planteamientos que se realizan son aplicables a otras formas de comunicación comercial, como el mercadeo directo y el mercadeo promocional. Así mismo, debido a que la reglamentación de la actividad publicitaria se encuentra dispersa en varias norma, el examen que se presenta busca establecer en primer lugar los principios generales que se derivan de todas las reglamentaciones, para posteriormente analizar la forma como los mismos están contenidos en las diferentes disposiciones. LA FALSEDAD Y EL ENGAÑO El
principio general que rige la información y con ella
la comunicación comercial, es que todo aquello que se
diga debe ser verdadero y no debe ser susceptible de inducir
a engaño al consumidor. De esta forma se busca que en
el mercado reine la realidad y la transparencia en la competencia,
protegiendo al consumidor del engaño que podría
sufrir con ocasión de la información falsa o engañosa
que le es transmitida y al competidor del desvío de su
clientela mediante mecanismos indebidos. Es importante resaltar que el consumidor es bastante vulnerable al engaño, toda vez que por lo general confía en que el mensaje que se transmite, a pesar de no ser neutral, es cierto. Algunas de las razones que explican la confianza del consumidor en la veracidad de los mensajes son las siguientes : El
consumidor asume que aquellas afirmaciones que se realizan están
respaldadas por el conocimiento pleno que el anunciante tiene
las características de su producto, de forma tal que
si el producto no ofreciera la ventaja que se anuncia, el oferente
no se expondría a que el consumidor descubriera el engaño
y no volviera a comprar el producto. MENSAJES
LITERALMENTE FALSO. En estos casos basta con que se verifique la falsedad de la afirmación o la imposibilidad del anunciante para probar el contenido de la misma, para que el mensaje sea descalificado, pues tratándose de afirmaciones, imágenes o hechos objetivamente contrarios a la realidad, el engaño que sufre el consumidor es una consecuencia directa de la falsedad. MENSAJES
LITERALMENTE CIERTOS PERO ENGAÑOSOS El fin primordial que persiguen las normas sobre engaño, es prevenir al consumidor del error al que puede ser inducido como consecuencia de los mensajes que recibe. Así, a pesar de que el análisis del contenido de una afirmación puede ser objetivamente verdadero, la forma como es expuesto conduce al consumidor a una percepción distorsionada del producto que se ofrece. El análisis de un anuncio debe hacerse en su conjunto y dentro del contexto en el que se presenta. En tal sentido no es correcto analizar afirmaciones sueltas y descontextualizadas, toda vez que el consumidor no decodifica el mensaje en varias imágenes o afirmaciones, sino como un todo que transmite una idea central siguiendo una misma línea de argumentación. Ejemplo de lo anterior es un comercial en el que se presentan dos productos resaltando las características del anunciado (que son ciertas), sin decir nada del competidor, que en realidad es un producto superior. En este casos las afirmaciones objetivas respecto del producto anunciado son ciertas y comprobables ; sin embargo el mensaje que recibe el consumidor es más extenso, pues asume que el producto anunciado es superior al enfrentado, lo cual no es real. A pesar de que el anunciante literalmente hace una afirmación cierta y no dice nada falso respecto del producto anunciado o el del competidor, el mensaje en su contexto engaña al consumidor, pues presenta al producto anunciado como superior, sin que esto corresponda a la realidad. ELOGIOS
SUBJETIVOS QUE HACE EL ANUNCIANTE Ejemplo de lo anterior es el chimpancé de un comercial de gaseosas que después de consumir el producto anunciado, aparece en una playa conduciendo un vehículo en compañía de varias modelos. No obstante lo anterior, en la práctica la determinación de cuándo una afirmación es subjetiva o cuándo objetiva y por lo tanto factible de ser comprobada, no es tan fácil de establecer como en el ejemplo citado. Algunos de los parámetros que se han adoptado para tal fin son los siguientes : Las
afirmaciones que se refieren a características, cualidades
o atributos del producto y que cumplen una función informativa
tendiente a proporcionar al consumidor argumentos que lo guíen
en su decisión de compra, son calificadas como objetivas,
toda vez que son factibles de ser comprobadas y pueden generar
engaño en el consumidor. DEMOSTRACIONES
DE PRODUCTOS Por principio la demostración debe limitarse a indicar las características reales del producto sin exagerar u otorgarle atributos que en realidad no tiene, a fin de que el anuncio no conduzca al consumidor a engaño. En tal sentido la demostración debe reflejar el uso y las condiciones normales que los consumidor le dan a los productos, así como los resultados normales que cualquier persona obtendría, por lo cual en la realización de la demostración el anunciante no debe emplear técnicas o procedimientos que no son utilizados normalmente por el consumidor, o que no son advertidos en el mensaje. De la misma forma el anunciante debe ser cauteloso en el empleo de efectos sonoros o visuales que distorsionen la realidad del producto o de la demostración, tales como ángulos que realzan o disimulan cualidades o defectos, filtros que cambian colores, o sonidos que sin llegar a ser evidentes, distorsionan o acentúan artificialmente las características del producto, pues estas técnicas son susceptibles de engañar al consumidor. TESTIMONIALES
Cuando quien realiza el testimonio es un consumidor, el anunciante debe contar con estudios suficientes que respalden que aquello que afirma el testigo refleja la opinión que el común de los consumidores tienen respecto de tal producto, o que los resultados que afirma haber obtenido, son aquellos que cualquier consumidor obtendría. Lo anterior obedece a que por lo general los mensajes que utilizan testimonios buscan demostrar la existencia de una opinión generalizada, o de un resultado o características comprobados por el público, que de no ser ciertos son susceptibles de inducir a engaño. En cuanto al uso de testigos calificados, el anunciante debe estar en capacidad de demostrar que quien emite el juicio está calificado para hacerlo, o tiene suficiente experiencia que le proporcione credibilidad y que el resultado al que llegó es el mismo al que habría llegado otro experto con las mismas calidades. Es de anotar que el uso de personajes públicos o reconocidos que emiten juicios en favor de un producto, no deben ser tenido como experto o testimonio calificado, toda vez que su experiencia no se deriva del conocimiento científico de un producto, sino de una opinión particular como consumidor, igual a la que podría dar cualquier otro. En tal sentido, el anunciante debe contar con estudios que respalden la afirmación y que reflejen que dicha opinión corresponde a la que tiene el común de los consumidores. LA
LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y EL ENGAÑO No obstante lo anterior, gracias a la cláusula general de competencia desleal que contiene el artículo 7º de la ley y que en nuestra opinión se encuentra ratificada por el artículo 8º de la misma, puede decirse que la publicidad engañosa es una conducta constitutiva de competencia desleal, y por tanto rechazada por dicho ordenamiento. El artículo 11 de la LCD se refiere a los actos de engaño, estableciendo que estos se presentan cuando la conducta "tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno". Adicionalmente la norma "presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas o cualquier tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos". Dado que el elemento esencial de la deslealtad que contiene el artículo citado es el engaño, resulta razonable concluir que el engaño que se crea en torno a las prestaciones propias, es igual de desleal que el que se crea respecto del producto ajeno, pues en ambos casos lo que se produce en el público es una falsa representación de un producto, con el fin de conseguir una preferencia por parte del consumidor. En consecuencia, acudiendo a la cláusula general del artículo 7º y al artículo 8º, las conductas que tienen por objeto o como efecto engañar a las personas a las que se dirige o alcanza respecto de los productos, servicios o actividades propios, es un acto constitutivo de competencia desleal, toda vez que el mismo constituye una conducta contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial y afecta o tiende a afectar indebidamente la decisión del comprador o consumidor. Hemos dicho que el engaño se puede presentar de dos formas : porqué la afirmación es literalmente falsa, o porqué siendo verdadera, lleva al consumidor un mensaje o una representación errónea del producto anunciado, susceptible de inducirlo a engaño. Cuando la afirmación es literalmente falsa, el demandante deberá demostrar la discrepancia entre la realidad del producto o servicio y la afirmación, para que opere la presunción de deslealtad que traen las normas. En los casos de afirmaciones literalmente ciertas, pero que en su contexto transmiten al consumidor un mensaje o una representación engañosa del producto ofrecido, el demandante deberá probar el engaño del que es víctima el consumidor, pues como se dijo, la afirmación en sí misma será cierta. Consideramos que las afirmaciones subjetivas o elogios que hace el anunciante respecto de su propio producto son permitidos siempre y cuando no induzcan a engaño al consumidor. En tal sentido se seguirán los parámetros citados anteriormente para determinar cuándo una afirmación es subjetiva y cuándo objetiva y en consecuencia comprobable. En relación con las demostraciones y testimonios, ratificamos lo ya dicho. EL
ENGAÑO QUE SE REFIERE AL PRODUCTO O SERVICIO DEL COMPETIDOR
Es de aclarar que en estos casos no nos estamos refiriendo a comparaciones, toda vez que éstas están expresamente contempladas en el artículo 13 de la ley, sino a mensajes en los cuales no hay un enfrentamiento explícito o implícito de características. Adicionalmente, deben incluirse en esta categoría el descrédito (artículo 12), pues en algunos casos las afirmaciones podrán producir dicho efecto en la percepción del mensaje por parte del consumidor. Consideramos que el engaño al que se refiere el artículo 11 de la LCD, es aquel que se genera por afirmaciones objetivas susceptibles de ser comprobadas, toda vez que el requisito para que la conducta sea descalificada se concreta cuando ésta es falsa o incorrecta u omite las verdaderas características del producto o servicio ajeno. Dado que para determinar la veracidad, la falsedad, la incorrección o la omisión de una indicación o aseveración se debe enfrentar ésta con la realidad, el contenido de la misma debe estar referido a aspectos que sean comprobables, toda vez que de lo contrario su prueba será imposible. Como consecuencia de lo anterior, las afirmaciones subjetivas que no pueden ser comprobadas no son descalificadas por la ley, a menos de que engañen al consumidor o que sean objetivamente medibles, pues en este caso se convertirán en afirmaciones objetivas susceptibles de ser demostrada su veracidad. Finalmente, la falsedad, la incorrección o la omisión también son consideradas por el artículo 12 de la LCD como causales de denigración o descrédito, por lo cual cuando una afirmación es falsa, se estará incurriendo al mismo tiempo en engaño y descrédito. EL
ENGAÑO EN LAS COMPARACIONES En este punto considero conveniente precisar la noción de comparación, toda vez que en muchos casos, a pesar de que en el mensaje se menciona el producto competidor, en la práctica no se realiza una comparación. Dos productos o servicios son comparados, cuando se exponen y enfrentan sus atributos o características para ilustrar las diferencias y ventajas que hacen que el producto anunciado sea más atractivo o conveniente para el consumidor. En consecuencia, la comparación se refiere a aspectos objetivos que inclinen en favor del anunciante la decisión de compra del consumidor y que lo lleven racionalmente a preferir el producto anunciado. Cuando en un anuncio simplemente se mencionan los dos productos sin resaltar atributos o características comprobables de ninguno, no se está realizando una comparación y en nuestra opinión no será aplicable el artículo 13, lo cual no quiere decir que el anuncio no sea evaluable, pues habrá que analizar si el anuncio desacredita al producto competidor. En consecuencia, consideramos que los principio ya expuestos respecto de las formas de engaño son aplicables a las comparaciones, bien sea que éstas sean explícitas, identificando abiertamente al competidor, o implícitas, mediante técnicas tales como las campañas de marca "X". EL
ESTATUTO PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL ENGAÑO Como se observa, al igual que en la LCD, el punto central de análisis es la realidad de la oferta y el riesgo de engaño al que se expone el consumidor. En consecuencia, consideramos que los principios expuestos en la parte general de este estudio están acordes con las normas sobre protección al consumidor, y por lo tanto, las afirmaciones objetivas capaces de inducir a engaño al consumidor estarán prohibidas, bien sea porque son literalmente falsas, o bien porque a pesar de ser verdaderas, debido a la forma como son presentadas distorsionan la realidad del producto ofrecido. Así mismo consideramos que las afirmaciones subjetivas que no inducen a error al consumidor no son reprobadas por el Estatuto, toda vez que al no generarse engaño, no se afectan los intereses de los consumidores. No obstante que el Estatuto no menciona expresamente los casos de engaño respecto del producto o servicio ajeno ni en las comparaciones, consideramos que éstos están contenidos dentro de las previsiones generales del Estatuto, toda vez que lo esencial para dicho ordenamiento es que el consumidor no sufra engaño. Dado que tal situación puede suceder cuando la distorsión de la realidad se predica respecto de cualquier producto, consideramos que el engaño siempre es reprimido, bien sea porque el mismo surge como consecuencia de afirmaciones que se hacen respecto del producto propio, del ajeno o de comparaciones. En cuanto a las demostraciones de productos y testimonios, ratificamos lo ya anotado. EL
CODIGO DE AUTORREGULACION PUBLICITARIA Y EL ENGAÑO El ordenamiento ético de la publicidad ha partido siempre de una dogma principal : "La publicidad debe ser decente, honesta, verdadera y ajustarse a las normas legales". Con base en el principio antes citado, el Código de Autorregulación Publicitaria busca que aquello que se diga en una pieza publicitaria sea cierto y no induzca al consumidor a error, para lo cual establece que aquellas afirmaciones objetivas que se hagan, deben ser susceptibles de ser comprobadas, de tal forma que no se abuse de la confianza que el consumidor deposita en la publicidad y no se aproveche el desconocimiento científico o técnico que el consumidor tiene del producto o servicio. En relación con los principios generales expuestos en la primera parte de este trabajo, considero que los mismos son aplicables bajo las normas éticas de la publicidad. No obstante lo anterior, es necesario precisar que según la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, la publicidad comparativa solo se presenta cuando se reúnen los siguientes tres elementos en un anuncio : Que en la comparación se identifique la marca del producto comparado ; que se comparen uno o más atributos de específicos de los productos anunciados y ; que se anuncie o sugiera en la comparación que la afirmación puede ser respaldada por información verídica. Bajo los parámetros antes citados y siguiendo el artículo 33 del Código, los datos subjetivos de fondo psicológico o emocional no son término válido de comparación, por lo cual si un anuncio utiliza datos objetivos que califican la pieza dentro de la publicidad comparativa y al mismo tiempo involucra un aspecto subjetivo, el anuncio deberá ser descalificado. No obstante lo anterior, si el anuncio no compara atributos y por lo tanto no involucra elementos objetivos sino simples afirmaciones subjetivas, el mismo no será evaluado por las normas sobre publicidad comparativa, sino por los principios generales del Código, según los cuales será necesario determinar si el mensaje es capaz de inducir a engaño al consumidor o denigrar del competidor. PRUEBA
DEL ENGAÑO AFIRMACIONES
LITERALMENTE FALSAS No sucede lo mismo en los regímenes de Protección al Consumidor y Autorregulación Publicitaria, toda vez que bajo estos ordenamientos la Superintendencia de Industria y Comercio y la CONARP requerirán al denunciado para que sea él quien aporte la prueba de la veracidad de la afirmación al momento de presentar sus descargos, bien sea porque la falsedad se predica del producto propio, del ajeno o dentro de una comparación. AFIRMACIONES
LITERALMENTE CIERTAS PERO ENGAÑOSAS Dado que respecto de este punto no existe una inversión de la carga de la prueba, corresponderá al demandante demostrar el engaño que el anuncio tuvo o ha tenido en el consumidor, o el efecto que es susceptible de tener, pues las normas sobre competencia desleal se aplican tanto a las conductas que tienen por objeto o como efecto el acto desleal, en armonía con la acción preventiva o de prohibición que contempla el inciso 2º del artículo 20 de la LCD. En los casos de investigaciones que se sigan por infracción al régimen de defensa del Consumidor, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio motivar la resolución sancionatoria, para lo cual podrá valerse de dictámenes técnicos que sustenten el engaño al consumidor. Finalmente, según las normas de Autorregulación Publicitaria, tanto en la solicitud de concepto, como en la contestación, se deberán presentar las argumentaciones y pruebas que se piensen hacer valer dentro del trámite. No obstante lo anterior, es posible que la CONARP aplique su propio criterio cuando no existen pruebas, cuando éstas son contradictorias e incluso cuando considera que las pruebas aportadas son equivocadas o poco confiables. TESTIMONIALES
Finalmente, cuando el testimonio es realizado por un experto o el anunciante sugiere que posee estudios que respalden el resultado o las características del producto, corresponderá a él probar la legitimidad del testimonio y los estudios que soportan las afirmaciones realizadas. No obstante lo anterior, si el demandante tiene bases para cuestionar las afirmaciones y/o los resultados, deberá aportar la prueba de la falsedad o el engaño.
Anderson
Digby. How to Argue for Advertising 2.
LA FALSEDAD Y EL ENGAÑO 3.
LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y EL ENGAÑO 4.
EL ESTATUTO PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL ENGAÑO
5. EL CODIGO DE AUTORREGULACION PUBLICITARIA Y EL ENGAÑO 6. PRUEBA DEL ENGAÑO 6.1
AFIRMACIONES LITERALMENTE FALSAS |
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