Por: Oscar Enrique Montezuma Panez

Como consecuencia del fenómeno de la globalización, hemos sido testigos del evidente impacto que el desarrollo de las tecnologías de la información ha tenido en el mundo de los negocios y la economía. Muchos han denominado a este proceso mediante el cual el desarrollo de las tecnologías de la información ha logrado aumentar la productividad y la eficiencia empresarial, Nueva Economía.

Uno de los sectores importantes de la Nueva Economía es el Comercio Electrónico, es decir, la implementación y desarrollo de negocios a través de medios electrónicos. El desarrollo a nivel mundial del Comercio Electrónico y su evolución, ha obligado, no sólo a economistas sino también a abogados, a dedicarse al tema, comprender el fenómeno y pensar en las posibilidades de negocios que pueden darse al respecto. Mucho se habla del surgimiento de una nueva rama del Derecho, denominada Derecho Informático y de Nuevas Tecnologías, que pretende abordar situaciones que involucren al conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurídicas originadas como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la informática (1) , y aunque su autonomía como rama del Derecho es aún polémica y cuestionada, podemos concluir sin embargo que existe en definitiva la exigencia de un cierto nivel de especialización en el tema que permita repensar el Derecho ante supuestos particulares como por ejemplo la Contratación Electrónica.

Avances Legislativos

Actualmente nuestro país ha logrado un desarrollo legislativo importante con respecto a temas informáticos, algo que nos ubica en un lugar privilegiado a nivel internacional. Retomando el ejemplo antes planteado de Contratación Electrónica, actualmente tenemos vigente una Ley de Firmas y Certificados Digitales cuyo Reglamento se encuentra en vías de ser promulgado por el Congreso de la República, y dos modificaciones al Código Civil (una al Libro Nº II de Acto Jurídico y otra al Libro Nº VII de Fuentes de las Obligaciones). Esto ha permitido cubrir algunos de los vacíos legales que podrían haber impedido la contratación electrónica.

Sin embargo, esto no es lo único que se ha regulado y que ha tenido incidencia directa en el Comercio Electrónico, el mismo que no sólo involucra aspectos de tipo contractual sino también aspectos relacionados con la Propiedad Intelectual, Fraudes, Delitos, etc. Es en ese sentido que también se han promulgado normas de derecho administrativo, procesal, penal que intentan llenar los vacíos legales existentes.

Es algo comprobado que para hablar del Comercio Electrónico como eficiente es elemental abordar los temas de seguridad y privacidad. Mientras no existan garantías al respecto, tanto a nivel tecnológico como legislativo, seguirá existiendo aversión por parte de los consumidores de realizar operaciones por medios electrónicos.

Es por ello que se ha modificado el Código Penal en lo concerniente a delitos informáticos, y existen ya varias iniciativas legislativas aún en proyecto de ley que esperan ver la luz en el nuevo Congreso de la República, todos avocados a la promoción y cubrimiento de vacíos legales en nuestro ordenamiento jurídico respecto de temas informáticos.

Aspectos legales del Comercio Electrónico

Pero la labor de los abogados que se han interesado en temas informáticos no sólo se restringe a aquella de tipo legislativo sino también a una de consultoría empresarial.

Una manifestación del desarrollo del comercio electrónico lo constituye la aparición de las “start-up”, es decir, nuevas empresas tecnológicas en los sectores de la Nueva Economía. Por ejemplo empresas que se dedican a la venta de productos a través de Internet.

Si se nos acerca un cliente decidido a constituir una “start up” de venta de libros por Internet, desde una perspectiva legal tendremos que prestar particular atención a ciertos aspectos adicionales a los de la constitución de una persona jurídica “offline”, los cuales mencionamos a continuación:

1. Derechos de autor y Propiedad Intelectual

Es importante evaluar previamente los contenidos que tendrá nuestro sitio en Internet. Asimismo, es importante tomar en cuenta los alcances de los derechos de autor al diseño gráfico, el código fuente y la programación HTML con la que fue diseñada nuestra página. Relacionado también con éste tema se encuentra el tema del registro y protección del software de la compañía.

Todo lo anterior será fundamental en el establecimiento de futuras relaciones contractuales de la “start up” con terceros.

2. Nombres de dominio

Si bien es cierto las marcas y la denominación social de las empresas y personas jurídicas en Internet son protegidas por la normatividad de Propiedad Industrial, en Internet son comunes los casos de “domain-name grabbing”, es decir, el registro de nombres de dominio por personas con ánimo de lucro frente a terceros con denominaciones sociales similares que en virtud de ello estén interesadas en adquirir dicho nombre de dominio. Es por eso que es necesario prevenir los riesgos de apropiación de nombres de dominio por terceros.

3. Aspectos tributarios

En el tema tributario actualmente no existe regulación específica que se pronuncie respecto de las operaciones por Internet. Es importante entonces considerar los tributos aplicables y determinar los alcances y aplicación de la Renta Mundial para negocios de tipo global.

4. Publicidad y Protección al Consumidor

Es importante que exista una adecuación a la normatividad vigente respecto de la publicidad en Internet, pues existen muchos aspectos, como el envío de correo no solicitado (Spam) y el uso de cookies (herramienta utilizada por algunos servidores en Internet para recolectar determinada información sobre los internautas tal como preferencias en la visita de ciertas páginas web), no contemplados de manera específica en la normatividad peruana.

Dentro de este rubro es importante considerar los contratos publicitarios por ejemplo a través de “banners” en Internet.

5. Relaciones contractuales

Al establecer un sitio web en Internet, tendremos que pensar en la posibilidad de celebrar algunos contratos que regulen entre las partes situaciones específicas hasta hace poco no tan comunes, lo que implicará el manejo de terminología específica y el conocimiento de supuestos de hecho hasta hace poco no tan comunes. Por ejemplo, contratos de “hosting” o alojamiento en servidores de la página web, de tratamiento de datos, de sistemas de pago en línea, etc.

Será importante también adecuar las operaciones de la “start up” con la regulación de firmas y certificados digitales vigente.

6. Delitos informáticos

No podemos dejar de lado la implementación de sistemas de alta seguridad en línea para prevenir posibles ataques por “hackers” o “crackers” que de alguna manera vulneren la privacidad de la información contenida en el servidor donde se encuentra alojada nuestra página web, o la información proporcionada por clientes almacenada en el mismo.

7. Auditorías Legales

La auditoría legal constituye una herramienta importante para la prevención y análisis de riesgos de estructuras corporativas en Internet o en general a través de medios electrónicos.

8. Solución de controversias.

Este tema resulta de suma importancia, ya que muchos problemas que se originan en las transacciones comerciales por medios electrónicos pueden originar controversias por cualquiera de los temas antes mencionados.

Surgen dudas con respecto a la ley y jurisdicción aplicable, que si bien es cierto en principio dichas dudas pueden ser abordadas y absueltas por el Derecho Internacional Privado de no existir pacto entre las partes contratantes, muchos supuestos pueden quedar fuera del alcance del mismo.

A nivel internacional existe la ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), encargada de la asignación y gestión de nombres de dominio a nivel mundial. Su representación en el Perú es la Red Científica Peruana a través del NIC-PE. A nivel mundial para temas relacionados con Propiedad Intelectual se puede recurrir a la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual). Ambas están capacitadas para resolver conflictos, la primera por controversias surgidas por nombres de dominio y la segunda por temas de Propiedad Intelectual.

Cabe recalcar que en el Perú existe un centro especializado en la resolución de conflictos generados por el uso de medios electrónicos denominado Ciber Tribunal Peruano (www.cibertribunalperuano.org.pe).

Conclusiones

A través del breve repaso de los puntos antes mencionados, vemos entonces que existe un campo muy amplio para la estructuración corporativa de líneas de servicios legales ante las oportunidades creadas, por ejemplo, por el establecimiento de empresas “start up” dispuestas a incursionar en el Comercio Electrónico, en el cual la labor profesional del abogado toma una importancia singular.

De otro lado, podemos decir que a nivel legislativo el Perú se encuentra preparado para la evolución del Comercio Electrónico, sin embargo, la implementación de la infraestructura será un tema relacionado directamente con la inversión extranjera en este rubro dada la actual situación económica del mercado local.

Resaltamos además el interés que el Estado Peruano ha mostrado a través de una actitud promotora de políticas que faciliten el acceso a Internet a nivel nacional, las mismas que se encuentran en proceso y esperamos sean continuadas en el nuevo gobierno.

NOTA: (1) Peñaranda, Héctor. La informática jurídica y el Derecho informático como ciencias. El derecho informático como rama autónoma del Derecho. REDI – Revista Electrónica de Derecho Informático. No. 3 Octubre 1998.