PUBLICIDAD EN LOS CANALES DE TELEVISION
DE CUBRIMIENTO NACIONAL
DOTEL

Por : JORGE JAECKEL KOVACS
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INTRODUCCION

A pesar de que en Colombia no existe una ley que regule en forma íntegra la publicidad, en la práctica cada anuncio debe estar acorde con varias disposiciones dispersas que de una u otra forma afectan la creación, desarrollo y ejecución de las piezas publicitarias.

Para citar solo algunos ejemplos, cada vez que un comercial es transmitido por la televisión nacional, se activa la vigilancia latente de normas tales como las de competencia desleal, las de defensa del consumidor, las de derechos de autor, las de autorregulación publicitaria y las de televisión, las cuales regulan tanto el contenido de los anuncios, como las diversas relaciones que la actividad publicitaria genera y las consecuencias, responsabilidades, efectos, trámites y sanciones que se siguen de las mismas.

Adicionalmente, para casos concretos tales como los de entidades financieras y aseguradoras o productos que afecten la salud humana, existen normas particulares que regulan ciertos puntos específicos del contenido de la publicidad, que dada su especialidad escapan al alcance general que pretende cumplir esta exposición.

En consecuencia, no obstante que la transmisión de un comercial constituye en el mercado un solo hecho, el mismo es observado por varios ordenamientos y de vulnerarse uno sólo de ellos, será suficiente para que el comercial deba ser corregido o retirado del aire y para que se generen las consecuencias y responsabilidades que las distintas normas prevén.

REGULACIONES GENERALES QUE AFECTAN LA PUBLICIDAD

Dado que el objetivo de esta exposición está enfocado a estudiar las normas especiales que regulan la publicidad en televisión, a continuación solo se enunciará en forma breve algunas características de otras disposiciones que afectan a la publicidad.

Competencia Desleal.

Tradicionalmente una de las principales ópticas bajo las cuales se analiza la legalidad de la publicidad, es la que tiene que ver con la lealtad de los avisos y la forma como éstos pueden llegar a lesionar los intereses de los competidores. En tal sentido, conductas tales como crear confusión, denigrar, engañar o realizar comparaciones indebidas entre los diferentes competidores, sus productos o servicios son reprimidas por la ley.

Desde enero de 1.996 Colombia cuenta con una nueva ley de competencia desleal que reestructuró completamente esta figura, creando nuevas conductas y procedimientos tendientes a proteger en forma eficaz no sólo los intereses de los competidores, sino también los de los gremios de profesionales, las ligas de consumidores y la Nación cuando quiera que se produzcan conductas que lesionen en forma grave sus intereses o el orden económico de libre competencia.

Resulta interesante resaltar que la nueva Ley 256 de 1.996 sobre competencia desleal termina con la discusión acerca de si en Colombia es prohibida la publicidad comparativa, al permitir abiertamente la realización de comparaciones, siempre y cuando ésta se refiera a extremos análogos y aquello que se diga sea cierto y comprobable.

Finalmente, la autoridad que conoce de los procesos por competencia desleal, y en consecuencia quien resuelve en definitiva si un anuncio viola dicho ordenamiento, son los jueces de comercio y donde dicha jurisdicción especial aún no haya sido creada, los jueces civiles del circuito.

Protección del consumidor.

El Estatuto Para la Defensa del Consumidor (Decreto 3466 de 1.982) se preocupa por que la publicidad no sea un medio apto para engañar o inducir a error al público consumidor, en cuanto a la información acerca de componentes, cantidad, naturaleza y cualidades de los bienes y servicios que se anuncian. Así mismo el Estatuto reglamenta la propaganda comercial con incentivos, procurando que los ofrecimientos que se hagan sean reales y que el incentivo no afecte el precio del producto.

La autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor es la Delegatura para la Defensa del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio que el consumidor perjudicado por la violación de estas normas, reclame la indemnización de los perjuicios sufridos ante los jueces de la República.

Derechos de Autor.

La creación publicitaria constituye en esencia una obra que como tal confiere a su titular o titulares los derechos morales y patrimoniales derivados de la misma. Sin pretender profundizar en este tema, toda vez que por su importancia merece ser tratado en forma profunda en un trabajo independiente, para lo que acá nos ocupa debe destacarse que los anuncios deben respetar en forma integra la legislación de propiedad intelectual, y que tanto los autores, quienes son los titulares de los derechos morales, como los anunciantes quienes son titulares de derechos patrimoniales, se encuentran facultados para reclamar de los jueces de la república la protección de tales derechos.

Adicionalmente, como se verá más adelante, la Comisión Nacional de Televisión, en el ámbito de sus competencias cuenta con facultades para velar por el cumplimiento de estas normas.

Autorregulación Publicitaria.

No obstante que como su nombre lo indica las normas de autorregulación publicitaria no constituyen normas jurídicas de obligatorio cumplimiento, su aplicación ha tomado cada día más importancia debido al respeto que por las mismas tienen los miembros de las agremiaciones que suscribieron el Código. Por lo demás, los trámites de reclamaciones que se siguen ante la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria -CONARP-, se caracterizan por la agilidad de los mismos y por los principios éticos que en los conceptos aplican los miembros de la Comisión, además de la especialidad temática que éstos manejan.

En cuanto a las restricciones y limitaciones que establece el código para la publicidad, debe decirse que éstas están acordes con los parámetros que trae las distintas leyes que tocan el tema, pues es evidente la preocupación permanente de las normas de autorregulación por la prevalencia y respeto de valores tales como la veracidad, la objetividad, la honestidad y la lealtad comercial en procura del bienestar de los consumidores.

En tal sentido el Código vela por que la información que se transmite al consumidor no lo induzca a engaño, no cree confusión y que aquello que se diga sea cierto y comprobable.

NORMAS SOBRE PUBLICIDAD EN TELEVISION
No obstante que las normas de autorregulación que rigen la ética publicitaria establecen que el anunciante, la agencia de publicidad y los medios son solidariamente responsables ante el consumidor, en nuestra tradición jurídica no existía ningún precepto que dispusiera que alguien distinto del anunciante pudiera llegar a ser cuestionado o sancionado como consecuencia del contenido de un mensaje publicitario.

El primer paso para modificar la tendencia jurídica que hasta entonces imperaba lo dio la Corte Constitucional en agosto de 1.994, al establecer que todos los medios de comunicación están en la obligación de revisar el contenido de la información que en ellos se difunde, incluyendo la publicidad pagada y que deben rechazar aquellos anuncios o avisos que atenten contra los derechos fundamentales y vulneren la normatividad vigente.

Posteriormente, el Artículo 29 de la Ley 182 de 1.995 dispuso que los mensajes publicitarios forman parte del derecho a la información y expresamente estableció para ellos un control posterior, evitando de esta forma la posibilidad que se llegara a presentar alguna forma de censura.

Acuerdo 010 de 1.997.

La norma básica que regula la publicidad que se transmite a través de la televisión de cubrimiento nacional es el Acuerdo 010 de 1.997, el cual vino a remplazar al Acuerdo 007 del 96 que fue derogado con ocasión de la expedición de la Ley 335 de 1.996.

El objetivo general del Acuerdo 010 es reglamentar el contenido de la programación que transmiten los operadores de canales privados y los concesionarios de espacios en los canales de cubrimiento nacional y en tal sentido en su capítulo IV toca el tema de la publicidad regulando aspectos técnicos y de contenido de la misma, a los cuales nos referiremos a continuación.

El principio general dentro del que se enmarca el contenido de la publicidad en televisión, hace referencia a que el mensaje debe ser veraz y demostrable, respetando las normas propias de la sana competencia y lealtad comercial, y obedeciendo los principios que rigen el servicio público de televisión. En tal sentido, la Comisión podría llegar a descalificar un anuncio por considerar que el mismo contiene afirmaciones falsas o no demostrables, o que el mismo es constitutivo de competencia desleal. En este último evento, la Comisión debe basarse en los principios y normas propias de la competencia desleal establecidos en la Ley 256 de 1.996, pues al no existir una regulación posterior y especial sobre competencia desleal en televisión, dicho vacío debe ser llenado con las disposiciones generales que contiene la citada ley.

En adición a lo anterior, el Acuerdo 0010 establece expresamente siete restricciones generales al contenido de la publicidad que se transmite, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera :

Los mensajes publicitarios no pueden ser utilizados para lesionar la honra de las personas, de las instituciones o de los símbolos patrios, ni como medio de promoción individual de personas vinculadas a entidades públicas o de Gobierno, ni como mecanismo de presión para provocar decisiones administrativas, legislativas o judiciales.

En este punto se debe tener en cuenta que cuando la norma habla de la prohibición de "lesionar la honra de las personas" mediante la publicidad, dicha prohibición tiene aplicación sólo frente a personas naturales y no frente a afirmaciones que se hagan respecto de instituciones o personas jurídicas, pues tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional, la honra es un derecho personalísimo perteneciente a la dignidad humana y como tal no aplicable sino a las personas naturales. Por esta razón la imagen de las personas jurídicas o good will no es equiparable a la honra y su protección se logra a través de mecanismos tales como la competencia desleal.

Los anuncios comerciales no deben atentar contra la formación de la infancia y el núcleo familiar. Esta previsión se complementa con la restricciones existentes para la publicidad de cigarrillos, tabacos, bebidas alcohólicas, y preservativos sanitarios que establecen límites en su contenido y a los horarios en que pueden ser transmitidos. Respecto de la publicidad sobre cigarrillos, tabacos y licores, cabe resaltar que la prohibición se extiende tanto a la publicidad directa como a la indirecta, por lo cual la restricción se hace extensiva no solo al producto en sí mismo considerado, sino también a las marcas con las cuales se identifica el mismo.

Finalmente, los numerales 4º y 5º del parágrafo 1º del artículo 29 establecen dos limitaciones tendientes a reafirmar el principio de veracidad que debe envolver la publicidad. En tal sentido el Acuerdo prohibe que el anuncio se refiera a beneficios, garantías o ventajas que no correspondan a la realidad demostrada o demostrable del producto, servicio o actividad, o que se haga referencia a investigaciones o estadísticas que no tengan una fuente identificable, responsable y comprobable.

Finalmente, el artículo 75 del Acuerdo 010 faculta a la CNTV para dar cumplimiento a las normas sobre derechos de autor y en consecuencia para ordenar el retiro de comerciales que violen dichas disposiciones, aplicando las sanciones correspondientes.

Acuerdo 017 de 1.997.

El Acuerdo 017 se ocupa de reglamentar el contenido de la programación y de la publicidad cuyo contenido envuelva escenas o imágenes de sexo y violencia.

Sexo.

La primera característica del Acuerdo es su ambigüedad, pues los conceptos que maneja son bastante amplios y vagos en sus definiciones.

En cuanto al sexo en publicidad, el Acuerdo 017 prevé lo siguiente :

En la franja infantil no se presentarán comerciales que incluyan escenas de sexo.
En la franja familiar se podrán presentar escenas de sexo que se adecuen a la audiencia de esta franja, siempre y cuando el sexo esté implícito en la naturaleza del producto que se anuncia.
En ningún caso y en ninguna franja se podrá transmitir pornografía.

Dado que no existe una definición de "escenas de sexo" y la noción de pornografía es pobre, pues simplemente dice que es "la presentación degradada del sexo", se desprende que por escenas de sexo se entienden aquellas imágenes o frases que directa o indirectamente involucran una "relación sexual", mientras que pornografía será la presentación o alusión, morbosa, ordinaria o desnaturalizada del sexo.

Violencia.

Las restricciones para la publicidad que involucra violencia son mayores que las que involucran sexo, toda vez que su prohibición se extiende tanto a la franja infantil como a la familiar, permitiéndose únicamente en la franja de adultos escenas o imágenes violentas cuando la naturaleza del producto que se anuncia así lo requiera.

Por otra parte en ninguna franja es permitida la publicidad de armas de fuego, juegos, juguetes o implementos bélicos, ni tampoco los mensajes que inciten a la violencia o hagan apología de hechos delictuosos.

RESPONSABILIDAD POR LA PUBLICIDAD

Para analizar quien es el responsable por la publicidad que se transmite en televisión, es conveniente exponer las diferentes relaciones que surgen desde el momento en que se contrata la transmisión de un comercial, para establecer así el origen de las responsabilidades que se siguen por la infracción a las normas que regulan la publicidad en televisión.

Relación Estado (CNTV) - Concesionario de Espacios de Televisión.

De conformidad con la Constitución y la ley, la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. En tal sentido, la ley faculta a la CNTV, para otorgar a unas personas llamadas concesionarias, el derecho para utilizar y explotar los espacios de televisión en los canales nacionales de Operación Pública, a cambio de los derechos, tasas y tarifas fijados por la misma Comisión.

Unas vez escogido mediante licitación pública el concesionario, entre las partes contratantes (CNTV y concesionario) nace un contrato que genera unos derechos y obligaciones, dentro de los cuales se resalta la posibilidad que tiene el concesionario de explotar un espacio de tiempo al aire de televisión, respetando los lineamientos de contenido que para tal horario ha establecido la Comisión.

De lo anterior se desprende que frente a la CNTV el responsable del contenido de lo que se transmita en el espacio de televisión adjudicado es el concesionario, pues la relación tiene como origen un contrato que vincula únicamente a las partes que en él intervinieron. Esta responsabilidad se encuentra ratificada por el artículo 52 del Acuerdo 0010, que establece que "los concesionarios de los espacios de televisión y los operadores privados de televisión en el nivel de cubrimiento nacional, serán responsables ante la Comisión Nacional de Televisión por el incumplimiento a las normas y requisitos que debe cumplir la publicidad en el servicio público de televisión".

Por lo tanto, solamente los concesionarios de espacios y los operadores de canales pueden ser sancionados por la Comisión como consecuencia del contenido de un comercial, pues como se dijo, quienes forman parte de la relación jurídica son la CNTV y el concesionario y no el anunciante quien adicionalmente no se encuentra vigilado por dicha entidad.

En consecuencia, y tal como lo afirmara la Corte Constitucional, los concesionarios de espacios y los operadores de canales privados deberán establecer mecanismos tendientes a revisar el contenido de la publicidad que en ellos se difunde y se verán abocados a rechazar y no transmitir aquellos comerciales que en una forma u otra puedan violar cualquiera de las normas acá comentadas.

Finalmente, previo un trámite que puede ser iniciado por cualquier persona y en el cual el concesionario tiene la oportunidad legal para defenderse, la CNTV impondrá una sanción que oscila entre 26 y 50 veces el valor actualizado del contrato, o la suspensión del contrato entre uno y seis meses, o la declaratoria de caducidad del mismo.

Relación Concesionario - Anunciante.

En ejercicio del derecho que le concede la CNTV a los concesionarios para utilizar y explotar espacios de televisión, el concesionario queda autorizado para ofrece a los anunciantes la posibilidad de transmitir en el tiempo a él adjudicado comerciales de televisión.

Con base en el mencionado derecho, el concesionario celebra con los anunciantes contratos en virtud de los cuales el concesionario adquiere la obligación de transmitir un comercial y el anunciante la de pagar un precio. El contrato citado surge cada vez que un anunciante, directamente o por intermedio de una agencia de publicidad o un corredor de medios, ordena la transmisión de un comercial en un programa de televisión, dando origen así a las diversas obligaciones que deben cumplir las partes.

Del contrato arriba citado se desprende que el anunciante es responsable frente al concesionario por el pago del precio y que éste último responde por el cumplimiento en la transmisión del comercial, pues estas dos obligaciones son las que nacen del contrato. En consecuencia, si alguna de las partes pretende que la otra adquiera una obligación adicional o una responsabilidad mayor, deberá establecerla contractualmente, toda vez que otras obligaciones o responsabilidades distintas a las citadas no se entienden incluidas en el contrato ni se desprenden de su esencia o de la ley.

Relación Anunciante - Competidores/Consumidores.

No obstante que como se dijo el anunciante no es responsable por el contenido del comercial ante la CNTV y que sólo lo será frente al concesionario en la medida que tal obligación sea expresamente establecida, frente a los competidores y a los consumidores deberá responder por las infracciones que el comercial presente frente a las normas de competencia desleal, derechos de los consumidores y autorregulación publicitaria.

En tal sentido, el afectado por el comercial podrá acudir ante las siguientes autoridades :

Ante los jueces de la República para que se ordene el retiro del comercial del aire, se prohiba su transmisión o se indemnicen los perjuicios causados por violaciones a la ley de competencia desleal.
Ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que sancione al anunciante por violación a las normas sobre defensa del consumidor ; o
Ante la CONARP, para que sugiera la corrección del comercial, su retiro del aire, o amoneste privada o públicamente al anunciante responsable del anuncio, así como a la agencia y al medio, quienes son según las normas de autorregulación, solidariamente responsables.
Relación Anunciante - Agencia.

De la misma forma que el anunciante no es responsable ante a la CNTV, la agencia de publicidad tampoco lo es. No obstante lo anterior, en punto de responsabilidades frente a normas tales como las de competencia desleal, la exclusión de responsabilidad por parte de la agencia no es clara, toda vez que la Ley 256 de 1.996 aparentemente extiende la posibilidad de presentar demandas por competencia desleal contra cualquier persona que haya contribuido en la realización del acto, a menos que se trate de empleados u otros colaboradores en ejercicio de deberes o funciones contractuales, en cuyo caso la demanda se debe dirigir contra el patrono.

Al respecto las posiciones son diversas y encontradas, pues mientras algunos consideran que solo se excluyen las relaciones laborales o asimilables a estas, otros opinan que cualquier relación derivada de un contrato estaría incluida dentro de la excepción.

De acogerse la primera tesis, las agencias de publicidad serían responsables junto con el anunciante y el medio frente a violaciones al régimen de competencia desleal, mientras que de adoptarse la segunda teoría, éstas últimas estarían excluidas.

Finalmente, frente al régimen de autorregulación publicitaria, tanto anunciantes, como agencias y medios, son solidariamente responsables por el contenido de la publicidad.

CONCLUSION

La transmisión de un comercial en televisión, a pesar de ser un sólo hecho, es observado por diferentes ordenamientos y autoridades, frente a los cuales debe estar en un todo acorde, pues de violarse una sola de las normas que regulan el contenido de la publicidad, se generan las diferentes consecuencias que la ley prevé.

Dado que la publicidad envuelve información, sobre ella no se pueden establecer controles previos sino posteriores, a fin de no incurrir en actos de censura.

En materia de televisión, la CNTV ha expedido normas tendientes a que el contenido de los el mensaje sea veraz y demostrable, respetando las normas propias de la sana competencia y lealtad comercial, obedezcan los principios que rigen el servicio público de televisión, no lesionen la honra de las personas, de las instituciones o de los símbolos patrios, no sirvan de medio de promoción individual de personas vinculadas a entidades públicas o de Gobierno, no sean mecanismo de presión para provocar decisiones administrativas, legislativas o judiciales, no perjudiquen a la niñez, ni induzcan a error al consumidor.

La vigilancia que ejerce la CNTV recae sobre los concesionarios y no sobre los anunciantes o las agencias, siendo los primeros los únicos que pueden llegar a ser sancionados por esa entidad, como consecuencia de violaciones a los Acuerdos 010 y 017 de la Comisión.

De acuerdo con la Corte Constitucional, los medios de comunicación están en la obligación de revisar el contenido de los anuncias y rechazar aquellos que violan el ordenamiento jurídico.

Las obligaciones que surgen del contrato que se celebra entre anunciantes y concesionarios para la transmisión de comerciales, envuelven dos obligaciones esenciales : pagar el precio y transmitir el comercial. Obligaciones o responsabilidades distintas deberán ser acordadas expresamente.

No obstante que los anunciantes no son responsables por el contenido de los comerciales ante la CNTV, si lo son frente a los competidores y a los consumidores por las violaciones en que se incurra contra otros ordenamientos tales como la ley de Competencia Desleal, el Estatuto Para la Defensa del Consumidor o el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria.

Existen teorías encontradas respecto de si la agencia y el medio pueden ser demandados por colaborar con un anunciante en un comercial que viola la Ley de Competencia Desleal.

Frente al régimen de autorregulación publicitaria, tanto anunciantes, como agencias y medios, son solidariamente responsables por el contenido de la publicidad.