PUBLICIDAD COMPARATIVA
DOTEL

Por : JORGE JAECKEL KOVACS
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¿Qué es la publicidad comparativa ? ¿Es posible hacerla en Colombia ? ¿Cuáles son los límites legales ? ¿Cuáles los éticos ? ¿Qué sanciones tiene ? ¿Quién las aplica ?

Estas son algunas de las preguntas que suelen hacerse las personas vinculadas a la actividad publicitaria cuando se encuentran ante la posibilidad de comparar sus productos o servicios con los de sus competidores, o cuando se enteran que un rival en el mercado utilizó esta forma de publicidad para anunciar los suyos.

El estudio que acá se presenta busca realizar una aproximación a la viabilidad jurídica y ética de la publicidad comparativa, sin pretender agotar todos los aspectos que ésta abarca, toda vez que la experiencia nos ha demostrado que en materia publicitaria resulta prácticamente imposible establecer patrones de "legalidad" absolutos, pues las circunstancias particulares de cada anuncio (tales como línea de argumentación, imágenes, audio, contexto general del mensaje, características del mercado), hacen que varíen las respuestas para cada una de las piezas publicitarias que se analicen.

NOCION DE PUBLICIDAD COMPARATIVA
El primer problema que se presenta al estudiar la publicidad comparativa, surge al momento de establecer el sentido y alcance de la noción, pues como se verá, las posiciones no son uniformes y varían desde un extremo en el que cualquier anuncio podría ser considerado comparativo, hasta otro en el cual las posibilidades están restringidas.

Noción amplia.
En el sentido amplio, en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa, pues se busca que los consumidores prefieran el producto del anunciante, sobre el de sus competidores. En tal sentido cualquier aviso sería comparativo. Así lo ha entendido en algunas ocasiones la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial del Perú (en adelante INDECOPI).

Noción restringida.
En sentido restringido, se presenta publicidad comparativa cuando específicamente se menciona el nombre de la competencia, se comparan uno o más atributos específicos de los productos anunciados y se anuncia o sugiere en la comparación que la afirmación puede ser respaldada por información verídica. De faltar cualquiera de los tres elementos antes citados, no habrá publicidad comparativa, sino competitiva. Esta es la noción que maneja la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria de Colombia (en adelante CONARP).

Noción intermedia.
Frente a los dos extremos antes citados se presenta una tercera posibilidad, consistente en considerar que existe publicidad comparativa siempre que se enfrente en un aviso la oferta del anunciante a la de uno o varios de sus competidores, identificándolos expresamente , o proporcionando los parámetros suficientes para que estos sean identificables.

Nuestra posición.
Consideramos que la noción que más se adapta a la realidad de la publicidad comparativa es la intermedia, toda vez que involucra las comparaciones expresas, sin desconocer el hecho que en la práctica muchos anunciantes realizan verdaderas comparaciones con los productos o servicios de un competidor que es identificable por el público, ilustrando las ventajas de los productos del anunciante frente a los del competidor.

Ejemplos actuales en Colombia de comparaciones implícitas son todos los avisos y campañas en que se comparan, entre otros, detergentes, productos de higiene femenina, servicios financieros, o alimentos, y en general la totalidad de las campañas de marca "X", o en las que se muestra el "dummy " del competidor, o se hace una toma difusa de la marca, o se sobrepone un sonido cada vez que se pronuncia el nombre del producto comparado.

En consecuencia, la publicidad comparativa es aquella especie de publicidad en la que el anunciante contrapone su oferta a la de uno varios competidores identificados o identificables, resaltando las características o valores agregados que hacen que el producto anunciado sea mejor que aquellos con los que es comparado.

La comparación.
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, comparar significa "Fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas." Si bien, según la definición citada es posible que la comparación se haga para establecer semejanzas, en la práctica publicitaria esto es poco probable, pues el anunciante siempre procurará establecer alguna diferencia específica que incline la elección del consumidor hacia el producto anunciado.

Por lo anterior, para que haya publicidad comparativa es necesario que se ilustre o mencione por lo menos una diferencia entre los productos comparados y que esta diferencia se refiera a alguna característica objetiva de los mismos.

En este punto resulta importante resaltar que las comparaciones se refieren a características de los productos, las cuales por definición son objetivas y comprobables.

En consecuencia, si lo que hace el anunciante es simplemente mencionar o mostrar en un aviso su producto y el del competidor sin referirse a ninguna característica de éstos o simplemente expresa una opinión , gusto o preferencia subjetiva en favor del producto anunciado, no habrá publicidad comparativa y la viabilidad del anuncio deberá ser evaluada frente a normas distintas a las de la comparación, como por ejemplo las de confusión, descrédito o engaño.

El competidor debe ser identificado o identificable.
Como se expresó, la realidad de la publicidad demuestra que en muchas ocasiones los anunciantes se valen de diferentes mecanismos para que el consumidor sepa con quien se hace la comparación, sin llegar a mencionar abiertamente su nombre. Consideramos que lo relevante para la publicidad comparativa es la posibilidad de identificación, más allá del simple hecho de mostrar o no una etiqueta o empaque o pronunciar una marca o un nombre determinado.

Lo anterior se explica en razón a que lo que se busca con la publicidad comparativa es que el consumidor prefiera el producto anunciado sobre otros que existen en el mercado, donde la identificación de los productos comparados es un elemento esencial, pues será la que genere que el consumidor, al realizar su decisión de compra, adquiera el producto del anunciante, atraído por las ventajas que le fueron previamente informadas y rechace el del competidor que carece de éstas.

Por otra parte, cuando la comparación recaiga sobre sistemas, o cuando la comparación se refiera a todo un género de productos, o cuando exista en el mercado un número significativo de productos que haga difícil o imposible la identificación de los productos comparados, no habrá publicidad comparativa en sentido estricto, lo cual no quiere decir que el aviso no pueda ser evaluado, pues de todas formas el mismo no debe crear confusión, denigración o engaño.

La publicidad comparativa se aplica tanto a anuncios individuales, como a campañas.
La publicidad maneja conceptos, ideas, mensajes. Al estructurarse las campañas publicitarias los anunciantes buscan transmitir al consumidor un mensaje que lo lleve a un conocimiento o información de un producto y lo incentive a adquirirlo.

En tal sentido, los mensajes publicitarios dentro de una misma campaña pueden estar conformados por diferentes piezas publicitarias, que, a pesar de ser individualmente distintas, desarrollan una misma idea, conforman una misma unidad de criterio y siguen una misma línea de argumentación. Esto conduce a que en la práctica es posible que el mensaje esté desarrollado en varios avisos, en los que uno sólo de ellos es comparativo y los demás no. En este caso lo que se debe evaluar es el mensaje que transmite la totalidad de la campaña y si dicho mensaje reúne los elementos que constituyen la publicidad comparativa, más allá del simple análisis de una sola pieza, que de ser retirada desdibuja el contexto de toda una campaña.

Lo anterior implica que el estudio de viabilidad debe ser hecho sobre el aviso comparativo y sobre la campaña de la que éste forma parte, pues muy posiblemente la descalificación de la pieza comparativa genere la consecuente descalificación de la campaña, por ser el primero uno de los elementos que desarrollan una idea y conforman una misma línea de argumentación.

VIABILIDAD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
A pesar de que en Colombia no existe una ley que regule en forma íntegra la publicidad, en la práctica cada anuncio debe estar acorde con varias disposiciones dispersas que de una u otra forma afectan la creación, desarrollo y ejecución de las piezas publicitarias.

En consecuencia, no obstante que la transmisión de un comercial o la publicación de un aviso constituye en el mercado un solo hecho, el mismo es observado por varios ordenamientos y de vulnerarse tan solo uno de ellos, será suficiente para que la pieza pueda ser descalificada, con los riesgos, consecuencias y responsabilidades que las distintas normas prevén.

Ley de Competencia Desleal.
Con la expedición de la Ley 256 de 1.996 sobre Competencia Desleal ( en adelante LCD), el mito acerca de si en Colombia es permitido hacer publicidad comparativa expresa ha perdido vigencia, pues el artículo 13 de la LCD permite las comparaciones dentro de ciertos parámetros, con lo cual se adapta la legislación colombiana vigente a las técnicas modernas de publicidad comparativa.

Consideramos que esta norma se ajusta a la noción intermedia de la publicidad comparativa, toda vez que simplemente se habla de comparaciones con terceros, sin que se exija que estos estén expresamente identificados en la comparación.

De igual forma consideramos que para la ley colombiana existe comparación cuando lo que se enfrentan son características objetivas de los productos y no simples opiniones subjetivas atribuibles al anunciante, caso en el cual el anuncio no se evalúa con base en la norma sobre comparación, sino con base en las de confusión, engaño o descrédito. Lo anterior se fundamenta en las siguiente razones :

El artículo 13 censura las comparaciones que utilicen indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas, con lo que se exige que las afirmaciones que se hagan sean verdaderas. Una afirmación es verdadera cuando aquello que transmite está de acuerdo con la realidad, por lo cual la afirmación debe recaer sobre una cosa o hecho objetivamente comprobable, pues lo que se evaluará será la conformidad, realidad o veracidad de la afirmación, frente al objeto o hecho al que se refiere.
El artículo 13 considera desleales toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables. La comprobación es un procedimiento que se realiza para verificar la realidad o veracidad de una cosa, de un hecho o de una afirmación objetiva. Dado que las afirmaciones subjetivas no son verdaderas ni falsas, sino simples opiniones subjetivas acerca de algo, la comprobabilidad no se predica de ellas. En igual sentido, sólo las afirmaciones objetivas pueden referirse a extremos análogos en el sentido que la LCD le da a dicha expresión, pues la definición acerca de cuándo dos extremos son o no análogos, requiere un juicio de valor objetivo sobre el contenido de la afirmación y el objeto de comparación.
Límites establecidos por la LCD a la publicidad comparativa.
Teniendo claro cuándo hay según la LCD comparaciones, resulta importante determinar cuáles son los parámetros que éstas deben cumplir para que no sean consideradas desleales por la ley.

En la comparación no se deben utilizar afirmaciones que sean falsas o incorrectas.
Para la LCD la veracidad de lo que se afirma en el mercado tiene la máxima importancia, convirtiéndose en el valor básico a tener en cuenta cuando se analizan las comparaciones.

En tal sentido, una afirmación es verdadera, cuando el juicio que expresa está de acuerdo con la realidad. Por el contrario, cuando de la comparación objetiva que se haga se concluya que la afirmación no refleja completamente la realidad de los objetos comparados (bien, servicio, actividad, persona, etc.), tal afirmación será falsa o incorrecta. No obstante que desde el punto de vista de la "realidad" los términos falso e incorrecto pueden ser sinónimos, desde la perspectiva de la intencionalidad con que se realizan las afirmaciones existen diferencias entre las dos nociones. Así, mientras "falso" envuelve la intención de emitir un juicio que no es verdadero, "incorrecto" implica la ausencia de mala intención por parte de quien hace el juicio." No obstante lo anterior, la LCD sanciona tanto las afirmaciones falsas, como las incorrectas, por lo cual en ambos casos la afirmación será considerada desleal.

Resulta importante establecer, como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina norteamericana, que la falsedad de una afirmación se puede presentar de dos formas ; cuando la afirmación es literalmente falsa, o cuando siendo literalmente verdadera, dentro del contexto del anuncio la presentación que se hace de un producto es falsa o es susceptible de inducir al consumidor a error respecto de éste. En cualquiera de los dos casos la comparación será considerada desleal, pues como se verá, la comparación no puede inducir a engaño o desacreditar a un tercero.

En la comparación no se deben omitir las verdaderas características.
Como se indicó, la LCD propende porque las afirmaciones que se hagan sean verdadera. En tal sentido se atenta contra la verdad, cuando el anunciante omite mencionar las verdaderas características o cualidades del competidor o del producto anunciado. Al interpretar este punto se debe ser supremamente cuidadoso, toda vez que por esta vía se podría calificar como desleal cualquier alusión que se haga de un competidor, cuando no se mencionen absolutamente todas las características de todo el producto, servicio, actividad, etc. del competidor o del anunciante.

En tal sentido, Mercedes Vergez afirma lo siguiente :

"El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero si aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre las cuales haya una obligación clara de informar. (...) es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto."

En consecuencia, la causal citada debe ser entendida en el sentido que al nombrarse alguna característica del competidor, la mención debe ser completa, no pudiendo el anunciante referirse únicamente a los aspectos negativos de la característica mencionada, sino que debe al mismo tiempo citar todos los aspectos positivos del competidor, relacionados con el factor que se está tratando.

La comparación no deben referirse a extremos que no sean análogos.
Una comparación se refiere a extremos que son análogos, cuando aquellos factores que se comparan guardan equivalencia en relación con los objetos que se están examinando. En tal sentido los extremos no serán análogos, cuando aquellos factores que se comparan resultan absolutamente dispares, como consecuencia de diferencias entre categorías, precios, calidad, etc. Ejemplo de una comparación que se refiere a extremos que no son análogos es la que se hace entre un carro deportivo modelo 97, con uno modelo 46, para significar que el del 97 tiene un mejor rendimiento y es más veloz.

Lo anterior se resume en el principio según el cual lo que se compara debe ser comparable.

La comparación debe ser comprobable.
Como se afirmó, para que un anuncio sea comparativo y le sea aplicable el artículo 13 de la LCD, debe contener por lo menos una afirmación en que compare objetivamente alguna característica del producto anunciado con el de un competidor, debiendo ser dicha afirmación comprobable. De esta forma la LCD reafirma nuevamente el principio de veracidad que envuelve toda la ley, pues obliga al anunciante a comprobar que aquello que afirmó en el anuncio es cierto. Es importante destacar que el artículo 32 de la LCD crea para las comparaciones una especialidad que invierte la carga de la prueba en un proceso judicial, pues normalmente correspondería al demandante demostrar la falsedad de la afirmación.

La comparación no debe inducir a engaño al consumidor.
Al establecer el artículo 13 los parámetros dentro de los que se pueden realizar comparaciones, se hace una remisión expresa al artículo 11 de la LCD, para evitar que el consumidor sea engañado. En tal sentido el artículo 11 sigue los mismos parámetros establecidos para las comparaciones, toda vez que persigue que en la competencia prevalezca la verdad, sancionando las conductas que induzcan o puedan inducir a error a las personas que alcanza, respecto de la actividad, las prestaciones mercantiles, el establecimiento o las características de los productos de otro participante en el mercado.

En tal sentido se induce al público a error, cuando como fruto de una afirmación, se crea en la persona que recibe la información un concepto falso o incorrecto de la actividad, prestaciones mercantiles o del establecimiento ajeno. Lo anterior puede suceder, bien sea porque lo afirmado es literalmente falso, o porque a pesar de ser verdadero, la presentación que se hace es susceptible de inducir al público a error. En este último caso, corresponderá al demandante demostrar el error al que se induce al público, pues la especialidad probatoria de que trata el artículo 32 de la LCD sólo se refiere a la veracidad y exactitud de las afirmaciones y no al efecto que tienen en el consumidor.

Es de anotar que el artículo 11 hace referencia al engaño respecto de los productos del competidor y no a los propios, lo cual no significa que la falsa publicidad no sea considerada desleal, pues en tales casos se aplica la cláusula general del artículo 7°, pues engañar al consumidor respecto de la oferta propia, es igual de desleal que engañarlo respecto de los productos del competidor.

No se debe desacreditar al competidor.
Al igual que en el caso del engaño, mediante la comparación no se debe desacreditar al competidor. Nuevamente en este punto la LCD sigue el principio de veracidad ya expuesto. En tal sentido, la ley permite que se hable del competidor, siempre y cuando aquello que se diga sea exacto, verdadero y pertinente.

Las afirmaciones son exactas cuando son puntuales, fieles y cabales; son verdaderas cuando son acordes con la realidad; y son pertinentes cuando están relacionadas o tienen un vínculo directo con el objeto y el sentido de la afirmación.

En consecuencia, cuando una indicación o aseveración reúne las características mencionadas, no es considerada desleal por la LCD, pero faltando cualquiera de ellas, se deberá considerar que la afirmación es denigratoria.

Estatuto Para la Defensa del Consumidor.
El Estatuto para la Defensa del Consumidor (Decreto 3466 de 1982), es el ordenamiento con que cuentan los consumidores para exigir que aquellos productos que adquieran, reúnan las condiciones de calidad mínimas que se debe esperar de ellos.

En lo que toca a la publicidad, el Estatuto se preocupa por que aquello que se ofrece coincida con la realidad, de tal forma que la información que se transmita mediante anuncios, etiquetas, envases, etc. sea veraz, suficiente y comprobable, y no de lugar a inducir al público a error respecto de precios, calidad, naturaleza del bien, modo de empleo, etc.

Como se observa, los principios establecidos por el Estatuto del Consumidor coinciden con los expuestos para la competencia desleal, por lo cual, si el anuncio cumple con los parámetros que establece la LCD, también respetará los derechos del consumidor, pues no lo inducirá a engaño.

Derecho Marcario.
Según algunas opiniones, la publicidad comparativa que menciona abiertamente el nombre o la marca del competidor no es permitida, debido a que con ella se está haciendo un uso ilícito de una marca ajena.

El principio general que gobierna el derecho sobre la marca, se basa en que el registro confiere a su titular el derecho a usar la marca en forma exclusiva. Para interpretar correctamente ésta premisa, es necesario fijar el alcance del concepto "uso de marca".

La ley establece que quien tiene una marca registrada es el único que la pueda utilizar para identificar los productos para los cuales se concedió el registro, facultándolo para actuar contra cualquier tercero que emplee una marca igual o similar para identificar bienes y servicios iguales o similares a los del titular del registro.

De esta forma la ley protege principalmente al titular de la marca frente a terceros que pretendan aprovecharse de ella, e indirectamente al público consumidor del error al que lo llevaría que existieran marcas iguales para productos competidores.

En consecuencia, el uso de la marca se concreta cuando el titular la emplea para identificar sus productos o servicios y no constituye uso de marca el empleo de ésta, cuando el objetivo que se busca no es el de identificar unos bienes distintos a los del titular de la marca.

En la publicidad comparativa se menciona la marca de un tercero, pero no se emplea dicha marca para identificar los productos que promueve el aviso. Al hacerse la comparación se pone de manifiesto que se trata de bienes distintos que pertenecen a diferentes productores, por lo cual dicha mención no se puede calificar como "uso de marca".

No existiendo "uso de marca", la mención del competidor en un aviso comparativo es permitida y no vulnera el derecho marcario.

Autorregulación Publicitaria.
Como se explicó, según la CONARP, el Artículo 32 del Código de Autorregulación Publicitaria, adopta una noción restringida de la publicidad comparativa, por lo cual, para que ésta se presente, en el aviso se debe mencionar el nombre de la competencia, se debe comparar uno o más atributos específicos de los productos anunciados y se debe anunciar o sugerir que la comparación puede ser respaldada por información verídica. Reunidos los tres elementos mencionados, el análisis ético del anuncio se realiza siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 33 del Código, los cuales buscan que la información que se transmita sea objetiva, la comparación sea leal y el anuncio aporte un beneficio al consumidor.

En cuanto a la objetividad, el Artículo 33 del Código retoma los principios de honestidad y veracidad de la publicidad, para concluir que los productos o factores que se comparen sean susceptibles de comparación, bien sea por que fueron producidos en el mismo período de tiempo o por que reúnen similares características. De la misma forma, cuando se comparen productos que no correspondan al mismo nivel de precios, tal circunstancia debe ser anunciada.

El Código de Autorregulación busca mantener los principios de lealtad al rechazar la publicidad comparativa que pueda crear confusión, denigrar del producto comparado o del competidor. En este punto nos remitimos a lo dicho respecto de la competencia desleal, pues consideramos que aunque la redacción de las normas pueda diferir, el objetivo es el mismo.

A lo largo de todo el Código de Autorregulación es clara la preocupación que existe en proteger al consumidor. Innumerables artículos tratan el tema enfatizando siempre que la publicidad debe ir encaminada a respetar los derechos del consumidor, quien debe ser el beneficiario por ésta. Al tratar el tema de la publicidad comparativa, el Código no vacila en repetir que el principal objetivo debe ser la defensa del consumidor.

En consecuencia, la publicidad comparativa frente al Código de Autorregulación es permitida siempre y cuando:

Aquello que se compara sea susceptible de comparación;
Las afirmaciones que se hagan sean comprobables;
No se cree confusión ni se denigre del competidor; y
Se respeten los derechos del consumidor.

Finalmente, el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, a pesar de contener disposiciones que no son normas legales de obligatorio cumplimiento, contiene directrices importantes en materia de divulgación publicitaria. No obstante lo anterior, principios tales como el respeto a la libre y leal competencia, al ordenamiento constitucional y a la ley, así como la veracidad y honestidad de la información que se transmite, son pautas que siempre debe respetar la publicidad y que en opinión de la Corte - que compartimos en un todo -, son obligatorias en todos los avisos.

SANCIONES Y ENTIDADES ENCARGADAS DE APLICARLAS
Dependiendo del camino que se escoja para atacar el anuncio, variará la sanción y la Autoridad que la aplica.

Si se decidiera demandar un aviso por ser constitutivo de competencia desleal, será necesario iniciar una proceso judicial en el que se solicite al juez que declare fundadas una o varias de las siguientes pretensiones :

Que simplemente se declare la ilegalidad del acto;
Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto;
Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al infractor indemnizar los perjuicios causados por dicho acto;
Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto e indemnizar los perjuicios causados ;
Que se prohiba al anunciante continuar realizando el acto desleal, aunque aún no se haya causado daño alguno ; o
Que se evite la realización de un acto desleal que no se ha cometido, pero que presumiblemente se cometerá.

Si por el contrario, el camino escogido es presentar una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio por infracción a los derechos del consumidor, dicha entidad realizará una investigación en la que el anunciante tendrá oportunidad para presentar sus descargos. Cumplido lo anterior, la Superintendencia procederá a archivar el expediente o imponer sanciones pecuniarias.

Finalmente, si el afectado por el aviso prefiere acudir al régimen de autorregulación publicitaria, deberá presentar una solicitud de concepto, exponiendo los argumentos y aportando las pruebas que considera que sustentan la posible violación de las normas éticas, para que la CONARP, previo traslado y defensa del anunciante, determine si en efecto fue infringida alguna norma del Código de Autorregulación Publicitaria. Si hay infracción la CONARP determinará la sanción a imponer, la cual puede consistir en cualquiera de las siguientes alternativas : Sugerir la corrección o el retiro del aviso, amonestar privada o públicamente al anunciante o a la agencia, rechazar la publicación del aviso, o solicitar a las entidades adherentes al Código la adopción de las medidas disciplinarias que sus reglamentos internos les permitan tomar en apoyo de la decisión de la CONARP